1.明定诚信原则并将其上升为私法的帝王原则
诚信原则,也称诚实信用原则或信义原则,系20世纪自《瑞士民法典》(1907年制定公布)以来私法上的一项帝王原则。我国《民法总则》第7条秉承《瑞士民法典》确立的这一传统规则而明定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”
在民法发展史上,依据1907年《瑞士民法典》的规定,诚信原则系整个私法的最高原则。《瑞士民法典》制定公布时,作为供法官补充和充实法律具体规定的一种手段,其较《德国民法典》于更高的程度上运用了一般条款。也就是说,《瑞士民法典》使诚信原则真正成为全部私法的最高原则,由此统帅和规范一切民事法律关系。[2]
值得指出的是,1896年制定公布的《日本民法》第1条规定私权的享有,1947年日本修改其民法时将这一条移作第1条之三,而于其前增加了如下两条规定,即第1条之一:“(1)私权应服从公共福利。(2)行使权利、履行义务,应恪守信义及诚实而为之。禁止滥用权利。”第1条之二:“对于本(民)法,应以个人尊严及两性实质上的平等为主旨而予解释。”至此,诚信原则即成为日本民法乃至整个私法的根本性总原则。[3]易言之,于《瑞士民法典》制定公布40年(1947年)后,东方的日本方将诚信原则移植规定到自己民法典的第1条中。至于我国的近邻韩国,在《瑞士民法典》制定公布51年后,即1958年,其制定民法典时,才将该原则规定到民法典第2条第1项中:“权利的行使与义务的履行,应恪守信义,诚实履行。”
我国现今社会中,秉持诚实、恪守承诺系对民事主体的一项重要而基本的要求,同时也是建立诚信社会的需要。如今,在我国,诚信原则业已跃出民法的领域而成为整个私法(如商法中的保险法系采最大诚信原则)的根本及总的原则,且于公法乃至社会法领域也有该原则的适用。尤其于公法领域,若有违反诚信原则的,其法律后果更是较重。由此之故,作为“万法之母”的民法典,于其总则编(即《民法总则》)中明定诚信原则,实具有十分重要的价值与功用,其对我国国家、社会及人民所具有的意义与效果不可小觑。
2.明定公序良俗原则
(1)公序良俗原则概要
公共秩序与善良风俗,合称“公序良俗”,系民法自罗马法以来一项十分重要的基本原则。《民法总则》第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”我国改革开放以来的民事立法如《民法通则》《合同法》及《物权法》中尽管存在与公序良俗有关的规定,但均未正式启用“公序良俗”的概念,由此,《民法总则》借鉴人类法制文明的积极成果,采用大陆法系与英美法系民法通用的“公序良俗”一语,无疑具有重要的价值与意义,对此实应给予肯定性的评价。
(2)公序良俗违反行为的类型
违反公序良俗的行为,伴随时代的变迁而不断变化。于现今比较法上,违反公序良俗的行为可类型化为如下几类[4]:
1)违反人伦的行为。违反性道德、违反家族秩序的行为,违反涉及犯罪等基本的伦理观念的行为,均被认为违反公序良俗,它们构成传统的公序良俗违反的最主要的方面。其具体又分为如下情形:
其一,违反家族秩序。譬如,与有配偶的Y之间,订立将来婚姻解除时,与X缔结以婚姻为内容的婚姻预约,Y向X支付扶养费的合同,或以获得金钱为目的而维持婚姻外的性关系的合同,以及违反亲子间的秩序,父、子间订立母、子不得同居的合同等,皆属之。另外,约定于私通关系存续期间,债主不能请求返还金钱的消费借贷合同,也因违反公序良俗而无效。
其二,与犯罪行为相关联的行为。譬如,支付因赌博所欠的金钱或财物的合同,抑或为赌博准备资金而贷给金钱的合同等,均系无效。
其三,违反人权和人格尊重的行为。人权和人格的尊重,为当代民主、法治社会的基本要求。譬如,实务中企业或商店对雇员或顾客进行搜身检查的规定等,皆系违反公序良俗。
2)违反经济、交易秩序的行为(经济的公序)。此包括两个方面:一是对经济、交易秩序本身的侵害行为(譬如垄断、限制营业活动的自由等);二是伴随经济活动的进行而引起的违反公序良俗的行为。前者系对市场经济秩序本身的威胁,是对支撑社会的基本经济结构秩序的违反行为,故无论当事人的意思如何,皆系无效。后者因具有很强的救济合同的受害人的性质,故是否绝对无效存有疑问。若当事人以自己的意思加以追认,即存在有效的余地。另外,作为后者的发展形态,从保护消费者的视角看,应认为系对交易的自由所划的界限。当然,于后者的情形,若认为系个别的受害人保护的问题,则与其说应以公序良俗,毋宁说应以诚信原则予以解决更为妥当。
3)违反宪法的价值或公法政策的行为。此包括两个方面:一是与宪法的价值抵触的行为。宪法直接地适用于国家的行为,而对于私人间的行为不能直接适用。惟宪法规定的价值中涵括了全体私人的基本的价值,故否定其价值的私人间的行为,可能违反公序良俗。譬如,公司的就业规则中若规定女性的退休年龄较男性为低,则会被认为系基于性别的不合理差别而违反公序良俗。二是违反取缔规定。
(3)公序良俗违反的判定时期(www.xing528.com)
1)合同成立时违反公序良俗,惟之后判断基准发生变化,于履行时不违反公序良俗的情形。此种情形,原则上应作无效考虑。盖合同一旦被认定为无效,即当然不能有效。换言之,合同因违反公序良俗而变成无效时,受保护的当事人的利益因公序良俗基准的变更而当然被剥夺系不恰当。故此,公序良俗基准变更后,合同当事人不能请求履行,如已经给付的物尚存在,应认可得请求返还。惟判断基准变更后,双方当事人追认,或一方当事人任意为履行的给付而对方当事人保持此种给付的,可视为新的合同,合同自此时起有效。[5]
2)合同成立时并不违反公序良俗,之后由于判断基准的变化,于履行时被判定为违反公序良俗的情形。此种情形,日本判例曾判示:公序良俗违反的判断应在为法律行为之时,故合同缔结时不违反公序良俗的行为,于履行时也系有效。惟日本学说认为,本于《日本民法》第90条对于违反公序良俗的行为不允许其实现的立法目的,合同成立时有效,但依履行时的基准而被判定为违反公序良俗的,合同本身应作无效处理。盖以合同的内容违反公序良俗为理由而否定合同的效力,不仅应考虑合同成立时的情况,也应考虑合同履行时的情况。[6]
(4)公序良俗违反与不法原因给付的关系
近现代和当代民法(例如《日本民法》第708条)大多规定:基于不法的原因而为给付的人,不得请求返还其给付物。譬如,有配偶的A与配偶以外的人B以维持性关系为目的而赠与房屋时,于A向B移转房屋的占有及完成移转登记等给付完了时,A即不能以赠与合同违反公序良俗而无效为由,请求返还房屋。惟日本新近以来有学说认为,此种情形应对请求返还给付的一方与对象方的不法性作比较考量,而后方判定是否应当返还。[7]
3.规定节约资源、保护生态环境原则
节约资源,保护生态环境,系当代各国家和地区面临的共同课题,对于我国而言,也不例外。故此,《民法总则》反映我国现今节约资源、保护生态环境的客观和急迫的需要而于第9条明定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”据此规定,民事主体于从事民事活动时,应以节约资源、保护生态环境为基本的行为准则或依归,于从事活动中做有利于节约资源及保护生态环境的事。由此之故,《民法总则》的该条规定又被称为“绿色原则”。值得提及的是,该条规定尽管文字简略,但透过法院于实务中的解释适用,其将发挥很大的功用。
4.明定习惯为处理民事纠纷的法源
对于民事案件,于法律没有规定或规定不完备时,法官(法院)也不得拒绝办理,不得拒绝加以裁判。盖1804年《法国民法典》第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”然而,对于法官(法院)究竟应当如何具体处理民事案件,该民法典并未解决。1888年《德国民法典第一草案》曾试图解决此问题,但正式通过的《德国民法典》对此仍未给出答案。至1907年时,《瑞士民法典》第1条直接规定,法官(法院)可依民事法律、习惯法及法理而予裁判。此规定于它以前和它当时是没有的,故而是空前的。[8]应指出的是,以后1929—1930年《中华民国民法》第1条及1958年《韩国民法典》第1条的同类规定,其渊源有自,系由来于《瑞士民法典》第1条规定。[9]
另外,还应提及的是,《法国民法典》第4条尽管系规定于民法典上,但因该民法典具有真正的“宪法”的性质,[10]故此,该条规定的内容业已成为现今法治国家的应有遵循。也就是说,举凡民事纠纷,法官(法院)皆不能拒绝受理、拒绝审判,否则将构成刑法上的犯罪,得以拒绝审判罪对之加以追诉。而实现对每一个民事纠纷均可予以裁判的民法法源,即是民事法律、习惯及法理。我国《民法总则》第10条对此规定了两种民法法源,即民事法律和习惯,且明定适用习惯时,不得违背公序良俗。
应当指出的是,《民法总则》第10条尽管规定习惯为处理民事纠纷的法源,但此处所称习惯,应系指习惯法。而所谓习惯法,则系指由社会生活中的事实上的惯行发展而成的法律规范。[11]换言之,习惯法必须以社会一般人的确信心为其基础,此称为习惯法成立的确信说(Überzeugungstheorie)。此点区别于事实上的惯行。日本学者松坂佐一认为,事实上的惯行要发展成为习惯法,最重要的是人们要有以之为行为规范的效力意思(Geltungswille,opinio necessitatis),此称为法的确信。所谓效力意思,即一般人的确信心,又称为民族性的确信(Volksüberzeugung)。另外,事实上的惯行要成为习惯法,还须该事实上的惯行的存在具有较长的时间。于英美法上,对于此点,是要求事实上的惯行须从人们没有记忆的时代(from time immemorial)即已存在,否则不得成为习惯法。[12]
不过,对于应当怎样认可习惯法的效力,则受各个时代的法律思潮的影响。于法律尚未从道德、宗教和习俗中完全分离出来的欧洲古代法和中世纪时期,习惯法是重要的法源。惟至近代,即于18世纪末至19世纪初期,欧洲各国为了实行中央集权的政治体制,积极谋求国家法律的统一,将一切立法权限集中于中央政府之手。同时,这一时期盛极一时的自然法理论,使人们认为自然法是一种超越时间与空间的永恒的法,而习惯法无论于实际上还是理论上都受到抑压,无足轻重。为这种潮流所挟,自18世纪末到19世纪初,各国制定的民法典也就采取了否定习惯法的效力的态度。1786年奥地利的约瑟夫(Josef)法典、1794年的《普鲁士普通邦法》,以及1804年的《法国民法典》等,无不如此。但是,迈入19世纪之后,倡导法的民族的、历史的性格的德国历史法学派崛起并日益兴盛,由此使自然法学说发生动摇。与此同时,所谓“成文法万能”的思想也为人们所否定。于这种背景下,19世纪末期德国制定民法典时,即发生了围绕习惯法的效力而展开的论争。论争的结果,是决定不于民法典上明文规定习惯法。与《德国民法典》不同,20世纪初期的《瑞士民法典》于第1条第2项明确承认习惯法的补充效力,明文规定习惯法为民法的法源。[13]
在日本,其原《法例》[14]第2条规定:“不违反公共秩序与善良风俗的习惯”,“依法令的规定,被认许的习惯”(如《日本民法》第217条、第219条第3项、第228条、第236条、第268条第1项、第269条第2项、第277条、第278条第3项及第294条中所称的习惯等),以及“有关法令中没有规定事项的习惯”(如关于流水利用权、流木权、温泉权的习惯)等,具有与法律相同的效力。依日本学者的通说,原《法例》所称习惯,系指具有法的确信的习惯,即习惯法(惯行的法社会规范)。由此可知,于日本法上,也认可习惯法为民法的法源。[15]
在我国,于《民法总则》颁布前的制定法中并无关于习惯(法)为民法法源的规定,仅最高人民法院的一些“批复”“解答”中存在关于习惯(法)为民法法源的规定。譬如,最高人民法院原西南分院《关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》(1951年7月18日)即指出:“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。”现今《民法总则》第10条正是在参酌其他国家和地区的民法立法,以及于总结我国实务中的经验基础上而予以明确规定的,无疑,其具有积极的价值与功用,应值赞赏。
5.认可商法为民法的特别法,商法等对民事关系有特别规定的,适用其规定
商法等特别私法与民法的关系,系《民法总则》起草和制定过程中存在较大争议的问题。最终通过的《民法总则》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”据此可知,关于民法与商法等特别私法的关系,我国仍系采取一以贯之的民商合一原则,即民法为普通法,商法为特别法,商法等特别民事法对民事关系有特别规定的,适用其特别规定,没有时适用民法关于普通民事关系的规定。
值得指出的是,于法制发展上,20世纪之前的德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等系采民商分立原则,于这些国家,所谓民法(典),系与商法(典)相对应的概念。20世纪肇始以后,瑞士、泰国、意大利、苏俄、匈牙利、中国等采民商合一。依此主义,不分民事、商事,而合成一法典,故只有民法典而无商法典。易言之,民商合一系不区分民事行为与商事行为,于立法体例上只有民法而无商法。如前所述,其系以《瑞士民法典》为代表。[16]该民法典包括人法、亲属法、继承法及物权法4编,另有债务法(Obligationenrecht)编,涵括总则,各种之债,商事公司与合作社,商业登记、商号和商业账簿,以及有价证券5部分,性质上属于民法的债编而加以扩充者。此外,也并无“商法”或“商事特别法”之类的商法规定。原则上,无论普通人抑或从事商业者,都适用同一规定。由此可知,在民商合一体制下,法律关系简单,容易适用。其缺点是将民事行为与商事行为不分对象而统一规定,有时较难符合实际情况。[17]最后,应指出的是,于英美法中,商法与民法也不作界分,两者融合,故而也不存在商人的法与非商人的法的区别。[18]
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