犯罪化与非犯罪化在刑事立法与刑事司法中的关系分析

通过上述的分析可见，刑事立法和刑事司法都是行为犯罪化与非犯罪化的适用范围。犯罪化，把某种本不是刑法中犯罪的行为作为犯罪处理，主要是通过刑事立法的途径，现实中也可以通过刑事司法的方法；非犯罪化，把原来是刑法中犯罪的行为不再作为犯罪处理，则既可以通过刑事立法的途径，又可以通过刑事司法的方法。在排列与组合上，以犯罪化与非犯罪化为经，以刑事立法与刑事司法为纬，交织融合在一起，正好构成了刑事法律完整且严密的犯罪化与非犯罪化的情形。刑事立法犯罪化、刑事立法非犯罪化、刑事司法非犯罪化和处于非正常状态下的刑事司法非犯罪化，是由此形成的四种具体的犯罪化与非犯罪化形式。但是，我们显然不能将犯罪化与非犯罪化在刑事立法和司法中的适用，简单地笼统归结于此。因为，上述四种犯罪化与非犯罪化形式的适用是不尽相同的，不能一概而论。

一是从刑事立法来看，所谓立法，简而言之是法律规范的制、改、废，犯罪化与非犯罪化都是刑事立法中的重要内容。但犯罪化与非犯罪化孰轻孰重呢？立法实践中的答案无疑是以犯罪化为重，以非犯罪化为轻。并且，这种轻重泾渭分明，刑事立法中多见的是将某种行为作为犯罪加以规定。纵观新中国成立至今的刑事立法活动，刑事立法从无到有，从零散的单行刑法到系统的刑法典，再从1997年刑法的修订到1998年全国人大常委会“关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定”和刑法修正案，伴随着刑法条文数量增多的是行为的犯罪化。其中，从79刑法到97刑法，刑法条文由192条增至452条，相应的罪名由原来的100多个罪名增加到413个，犯罪化的趋势明显。

应该说，我国自改革开放、推动建立社会主义市场经济体制以来，现实社会生活发生了翻天覆地的改变，使得我国社会正处于急剧的社会转型时期，各种传统社会的价值观念日益受到严重的冲击，社会矛盾冲突多发。在此背景之下，我们还是有必要强调刑事立法应当适度地犯罪化，但应反对那种过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。^[13]其中，适当的犯罪化主要是出于我国转型时期应对现实社会日益增长的犯罪和出现的新型犯罪的需要，当运用其他法律或社会规制手段难以对这些严重危害社会的行为进行有效的规制时，就要借助刑法的强制力量。当然，我们应当注意避免那种一味地追求犯罪化的做法，对某种危害社会的行为，如果能够运用其他法律和社会规制手段进行有效规制时，就绝对不能将其予以犯罪化。这是刑法的谦抑性、补充性、经济性等思想的必然要求。不仅如此，笔者认为虽然刑事立法中犯罪化与非犯罪化的最终表现形式可能如上所言，但在具体适用的过程中，出于对我国传统重刑主义思想根深蒂固的考虑，我们在对行为作犯罪化与非犯罪化的判断时，应当注意：第一，应当重视刑法中原来被规定是犯罪行为的非犯罪化。原来是刑事立法中的犯罪行为不能因为刑事立法已经槌落音定，而忽视其随着社会情况的变迁致使危害性明显下降时应予以非犯罪化。第二，在对某种严重危害社会的行为进行犯罪化时，不能脱离非犯罪化而一味强调因社会危害性严重而犯罪化。即相对于非犯罪化过程的单一性——非犯罪化只需要正面的肯定，犯罪化的过程是正反两个过程：一是否定非犯罪化的过程。二是确定犯罪化的过程。其中第一个过程是前提，如果这一前提不成立，即使社会危害性再严重，也不宜犯罪化。

二是从刑事司法来看，尽管刑事司法在其司法过程中包括犯罪化与非犯罪化，但二者在刑事司法中所处的地位是不尽相同的。出于人权保障、罪刑法定主义等现代刑法理念的考虑，刑事司法无疑应以非犯罪化为主，审慎适用犯罪化。虽然犯罪分子曾实施了严重危害社会的行为，给正常的社会生活造成了重大的损失，人们不由深恶痛绝之。但在一般的刑事司法关系中，一方是孤立的犯罪嫌疑人、被告人，另一方是拥有国家强制力量作为后盾的公、检、法，甚至包括司法行政机关，二者的诉讼力量与地位形成显著反差。由此寻求二者之间的平衡，以国家公、检、法为主导的刑事司法活动理应重视的是非犯罪化的适用。因为如自然权利思想所主张，个人具有一些天赋的、不可转让的权利，人人生而有之，无论对任何人包括被指控实施了犯罪行为的人的权利都必须给予一体保护，每个人因人格平等而享有完全相同的权利，个人权利的价值不因人而异。^[14]在刑事诉讼中，诉讼结果往往和人身自由受限、生命被剥夺、人格受侮辱等严重后果相联系，因此理应尤为重视对被告人权利进行保护。(www.xing528.com)

罪刑法定主义的基本要求“法无明文规定不为罪”。据此，要将某种行为作为犯罪处理，必须要有法律中该种行为构成犯罪的事先规定。犯罪的事先规定即刑事立法，刑事司法只是将刑事立法中的犯罪投诸于现实；前者是刑事立法犯罪化，后者则是前者的司法实践形式。虽然如前所述，由于刑事立法的抽象、概括等原因，刑事司法通过一定的自由裁量不乏犯罪化，但与罪刑法定主义的基本内容相适应，犯罪化主要是刑事立法中的问题。在此意义上，也要求刑事司法以非犯罪化为主。而且，在刑事司法中，罪刑法定主义一般应从反面加以理解即法无明文不为罪，并不宜正面地因为“犯罪法定”而将行为作为犯罪处理。否则，即使刑法规定类推制度，因类推适用而将某种行为作为犯罪处理的做法，也不能说违反了罪刑法定主义，因为这种类推也是法定的，类推也是为刑法所事先规定的。在笔者看来，从反面理解就意味着出罪、不作为犯罪行为处理。正如，刑事司法中对刑法第13条^[15]的理解，司法活动显然不能只根据这一犯罪概念的抽象规定，就将一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为，统统予以刑法犯罪化，相反，一般认为，刑事司法中这一条的功能主要在于除罪化，即明确犯罪的抽象概念，将“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

综上，刑事立法与刑事司法中的犯罪化与非犯罪化应当注意：刑事立法犯罪化与非犯罪化并重，在传统的犯罪化式刑事立法中，也要重视非犯罪化的立法；刑事司法应坚持非犯罪化为价值导向，在罪刑法定原则之下，现实中的刑事司法犯罪化实际上是一种非正常状态下的犯罪化，应当引起人们的高度关注。在此意义上，犯罪化与非犯罪化主要是刑事立法中的问题，但同时也可能是刑事司法中的问题。