用刑法手段来预防艾滋病等传染病在本质上是一个悖论。刑法的核心就是个人对自己的行为负责，自己的行为安全很大程度上是属于自主决定的领域。在此私人空间里，国家竟然用权力去要求人们在两性关系中如何做等，这是不可思议的。国家不能采取措施去强制某种行为，至少不能采取措施破坏原有公共领域、私人领域区分的基本价值。
刑法保护法益的目的与自身独有属性决定了其不能在保护公共健康中缺位，如需要对投放危险物质或危害公共安全等行为予以制裁，不能夸大刑法强制措施的作用，不能惯性地采取刑法“大棒式”治理公共健康，公共健康风险是由基因、心理、社会等因素决定的，艾滋病等传染病的防治是需健康教育、宣传、学术研究、医学治疗、社会救助等综合措施的，应更加注重采取行为干预和危害控制手段，如安全套的推广、针具交换，还有鼓励免费自愿咨询检测，如《艾滋病防治条例》第23条第1款规定“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度”，第26条第1款规定“鼓励推广预防艾滋病的行为干预措施，帮助有易感染艾滋病病毒危险行为的人群改变行为”。
在国际上学者们对于刑法的作用也是越来越谨慎看待，刑法调整公共健康的负面作用也逐步得到认识，联合国《艾滋病与人权控制指南》指出：“各国应审查和改革公共健康法，确保法律充分地涉及由艾滋病引起的公共健康问题，确保适用于偶然传染疾病的规定不至不适当地适用于艾滋病的情况，确保这些法律符合国际人权义务。”[48]
【注释】
[1]刘得宽：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版，第139页。
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第19页。
[3]张光杰主编：《中国法律概论》，复旦大学出版社2013年版，第114页。
[4][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第87页。
[5]Roscoe Pound，“A Survey of Social Interests”，Harvard Law Review，1943（57）.
[6][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第320页。
[7]陶芳标等主编：《公共卫生学概论》，科学出版社2009年版，第7～8页。
[8]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第67页。
[9][日]美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台湾商务印书馆1993年版，第43页。
[10]健康是一项人权，《宪法》第33条规定了国家尊重和保障人权，《宪法》第21条还规定了国家有义务发展医疗、卫生、体育事业，保障人民健康，还有其他涉及公共健康的规定，详细可参见本书第五章。
[11]关于法益的意义，可参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第322页。
[12]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第24页。另见张光杰主编：《中国法律概论》，复旦大学出版社2013年版，第126页。
[13][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第86页。
[14]Louise Potvin，Sylvie Gendron，Angle Bilodeau et al.，“Integrating Social Theory into Public Health Practice”，American Journal of Public Health，2005（95）.
[15]George Rosen，A History of Public Health，Baltimore：Johns Hopkins University Press，1993，p.XXV.
[16]我国台湾地区2007年通过的“烟害防制法”规定了孕妇禁烟的相关规定，由于没有罚则，执行也有困难，有学者认为没有罚则的宣示性行为规范只能发挥福柯所言的“非常轻微的、细微的身体规训”。参见官晓薇：“承载国家重大责任的身体：烟害防制法禁止孕妇吸烟规定之研究”，载《第三届科技发展与法律规范〈健康与科学之人权议题〉学术研讨会》会议手册与论文（未出版）。另关于“温和的训诫”可参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第137～138页。我国刑法如果没有规定惩罚的话，《艾滋病防治条例》第38条规定的“艾滋病感染者和艾滋病病人不得以任何方式故意传播艾滋病”条文只能发挥台湾地区孕妇禁烟条款类似的“温和的规训”的作用。
[17]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
[18]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第24页。
[19]范春主编：《公共卫生学》，厦门大学出版社2009年版，第9页。
[20]党日红等：“危害公共健康犯罪：中法日立法模式”，载《检察日报》2010年12月3日，第3版。
[21]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第395页。
[22]张明楷：“简评近年来的刑事司法解释”，载《清华法学》2014年第1期。
[23]张明楷：“简评近年来的刑事司法解释”，载《清华法学》2014年第1期。(www.xing528.com)
[24][日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2013年版，第420页。
[25][日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2012年版，第323页。
[26][日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年版，第402页；另参阅[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第413页。
[27]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第25页。
[28]刑法的三个机能，请参阅张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第25页。
[29]刘得宽：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版，第246页。
[30]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第148页。
[31]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第148页。
[32]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第343页。
[33]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第346～347页。
[34][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第109页。
[35][美]华莱士：《公共卫生与预防医学》，尹力、王陇德译，人民卫生出版社2012年版，第216页。
[36]刘雪玉、杨燕萍：“艾滋病同期死亡率降六成”，载《京华时报》2014年8月16日。
[37][美]华莱士：《公共卫生与预防医学》，尹力、王陇德译，人民卫生出版社2012年版，第217页。
[38][美]华莱士：《公共卫生与预防医学》，尹力、王陇德译，人民卫生出版社2012年版，第221页。
[39]Elizabeth Fee，Public Health，Past and Present，George Rosen，A History of Public Health，The John Hopkins University Press，1993，p.XVI.
[40][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第5页。
[41]曲新久：“毋需增设‘传播艾滋病罪’”，载《人民公安》2000年第22期。
[42]Scott Burris，Leo Beletsky，Joseph Burleson，Patricia Case，Zita Lazzarini，“Do Criminal Laws Influence HIV Risk Behavior？”，An Empirical Trial，Arizona State Law Journal，Vol.39，No.2，Summer 2007，pp.45～48.
[43]夏国美：“反歧视：现代社会必须提升的文明”，载《社会观察》2004年第12期。
[44]George Rose，The Strategy of Preventive Medicine，Oxford University Press，1992，p.12.
[45]Scott Burris，Leo Beletsky，Joseph Burleson，Patricia Case，Zita Lazzarini，“Do Criminal Laws Influence HIV Risk Behavior？”，An Empirical Trial，Arizona State Law Journal，Vol.39，No.2，Summer 2007，p.45.
[46]Lawrence O.Gostin，The AIDS Pandemic：Complacency，Injustice，and Unfulfilled Expectations，Chapel Hill：The University of North Carolina Press，2004，p.184.
[47]史军：《权利与善：公共健康的伦理研究》，中国社会科学出版社2010年版，第79页。
[48]HIV/AIDS and Human Rights：International Guidelines，Geneva：Unaids and Office of the High Commissioner for Human Rights，1998（HR/PUB/1998/1）.
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