1.外观设计的定义
新修订的《专利法》采纳了之前《专利法实施细则》的规定于第2条第4款增加了“外观设计”的定义。对于是否应在外观设计的定义中采用“富有美感”的表述,学术界和实务界有两种截然对立的观点。
一种观点赞同“美感”标准,认为尽管富有美感是带有主观色彩的条件,它因个人的生活环境、修养、爱好、习惯以及民族、宗教信仰等不同而可能产生差异,但是大多数国家的外观设计法或有关外观设计的法律规定都要求能够引起“视觉上的美观”。因此,美感虽然没有固定的标准,只要多数人认为是美的、并能够通过视觉感知的设计,就可以认为富有美感。[49]此外,要求“美感”标准可以限制和区别外观设计专利权的客体,实现立法目的。
另一种观点认为应当废除外观设计专利中的“美感”标准。其理由是:首先,从具体实践来看,国家知识产权局在外观设计专利授权审查过程中,审查员从未对申请专利是否具备美感进行审查,也从未以申请专利不具备“美感”而驳回当事人的申请,法院也从未以涉案外观设计不具备美感而撤销专利复审委员会的决定。专利法规定外观设计的美感标准在具体实践中并没有真正实施过;其次,“美感”并不是外观设计专利的必要构成要件,外观设计不仅仅是为了装饰,其功能性作用已经日益明显。[50]
2.外观设计的“新颖性”要求
针对新修订的《专利法》将授予专利的混合新颖性标准修改为绝对新颖性标准,有学者认为,在新颖性标准上,我国外观设计专利应继续坚持相对新颖性标准,而不宜采用绝对新颖性标准,主要理由在于:第一,采用混合新颖性标准契合了我国经济社会的发展轨迹和实际需要;第二,混合新颖性标准结合了出版公开的绝对新颖性标准和使用公开的相对新颖性标准,在相当程度上避免了对国外已公开的外观设计的复制、模仿,刺激了市场主体的研发投入和创新活动,有利于外观设计专利的授权及无效审查工作;第三,采用混合新颖性标准符合国际惯例;第四,采用混合新颖性标准足以履行我国的国际义务;第五,采用混合新颖性标准仍然具有现实意义等。[51]
3.外观设计的“创造性”要求
外观设计专利授予条件是否要具备创造性,不仅各个国家规定不一,国内学者的观点也不尽相同。
一种观点认为外观设计授权不必要求“创造性”标准。外观设计专利保护的目的在于防止不正当竞争、抄袭、模仿,所以产品设计时就应当与其他厂家的产品区别开来,以不使购买者误认、混淆为原则。目前我国外观设计专利中的主要功能就是区别产品的不同来源,其本身并没有多少创新,因此外观设计的区别功能是必然的,没有必要改变目前这种状态。[52]
另一种观点建议在专利法修改时增加外观设计专利具备创造性的规定,原因在于:其一,只有新颖性标准而无创造性标准,使得大量与已知在先外观设计没有实质区别仅具有新颖性的外观设计被授予专利,导致外观设计专利门槛很低,因此出现了申请量大、质量低的局面;其二,创造性标准的引入也是专利立法的理念体现,专利制度从总体上讲就是对创造性劳动进行激励的制度,因此与其说专利保护的是劳动还不如说专利保护的是一种创造性的劳动,外观设计作为专利的一种,其一样要具有创造性;其三,日、德、美等发达国家已经将创造性作为外观设计专利授予条件之一。如果对外观设计专利的授予条件缺乏创造性只会产生大量不具有实际意义的外观设计,这不仅浪费成本和社会资源,而且也不能提高我国的国际竞争力。[53]
4.外观设计专利审查的判断
(1)外观设计的判断主体标准。2010年修订的《专利审查指南》仍然沿用了一般消费者这一称呼,但增加了对常用设计手法了解的能力要求。应当说,这一直是理论与实务界争论不休的一个问题,因为不同主体代表着不同的判断角度,而不同判断角度决定了一项外观设计的专利性。(www.xing528.com)
有学者对不同判断主体对产品外观设计认识的不同进行了分析,包括(一)无关人群的能力;(二)本领域设计人员的能力;(三)一般消费者的能力。其中一般消费者是专利法意义上的外观设计判断主体,是一个法律拟定的人,不同产品有不同的消费者。该学者提出一般消费者与本领域普通消费者的区别就在于后者是一类具体的人,他们会因先天的识别力、年龄、经历等个体差异而在对产品外观设计的判断中不自觉地加入无关的内容。而一般消费者会排除这些干扰,从而给出客观的结论。但是根据2010版指南的规定,某类产品的一般消费者除了具备上述能力外,还具备了解该类产品的常用设计手法的能力,这一能力使得一般消费者已经接近了不具备创新能力的设计人员的水平。从这一点来说,一般消费者一词并不准确。[54]
(2)外观设计近似性判断的方法。目前司法实践中通常采用的是“整体观察法”。有学者认为,这一判断方法在理论上和实践中均受到了不同程度的质疑。首先从立法目的上看,运用整体观察法不能充分保护发明创造。例如,采用整体观察法,就不可避免地出现以下情况:侵权人在抄袭他人外观设计中的独创性设计后,再对其作一定程度的变化,比如添加或者改变色彩或者图案,或者将产品的整体外壳或部分外壳改为透明材料等,从而在整体视觉效果上形成明显区别,而运用整体观察法判断,两者是不近似的,故不构成侵权;其次,从我国外观设计的能力和现状看,整体观察法与我国外观设计的现状和规律不适应;另外,从司法实践看,采用整体观察法主观性太强,难以实现同案同判,甚至会自相矛盾,这在司法实践中已经屡次出现。[55]
对此,有学者认为,在外观设计近似性判断上,可以借鉴我国发明专利新颖性创造性的判断方法,并在充分体现外观设计的特点的基础上,构建新《专利法》下更具操作性的外观设计的判断方法,即可以将外观设计“新颖性”判断界定于类似“事实认定”的范畴,建议确立“同样的外观设计、单一对比”等判断原则,同时将“产品种类相同,且外观完全相同;产品种类相同,且外观仅有极其细微的区别;产品种类相同,且区别属于单一色彩变换”等情形直接认定为不具有新颖性。[56]也有学者指出,外观设计新颖性判断标准的具体采用,一方面应考虑相关知识产权国际公约的要求,另一方面也应考虑我国公民、法人的创新能力。鉴于在世界范围内混合新颖性仍为外观设计新颖性审查的主流标准,事实也证明该标准符合我国外观设计专利实践,同时考虑到我国众多企业的创新能力仍相对较低,我国目前不宜采取对新颖性有更高要求的绝对新颖性标准,而仍继续坚持采用混合新颖性标准。[57]
(3)外观设计专利“创造性”判断。第三次修改的《专利法》第23条规定:授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计。由此,第三次修改后的专利法在要求外观设计专利授权的新颖性条件之外,又明确规定了明显区别性条件。有学者认为,我国外观设计专利授权新增加的明显区别性要求与美国外观设计授权的创造性要求大体相当,在美国,外观设计创造性授权条件的判断主体是所属产品外观设计领域的普通设计人员。对此,该学者认为,为了实现确立“明显区别性”标准的目的,我国判断申请专利的外观设计是否与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别的判断主体也应当是申请外观设计专利产品所属领域的普通设计人员,而非申请专利的外观设计产品的一般消费者。《审查指南》将明显区别性的判断主体与新颖性的判断主体混同,认定明显区别性的判断主体仍然是申请专利的外观设计产品的一般消费者,是不恰当的。[58]
还有学者提出了外观设计专利“创造性”判断的具体步骤,即第一步,确定最接近的现有设计;第二步确定本专利与最接近的现有设计的区别设计特征;第三步,判断上述区别设计特征对于本领域设计人员是否属于“明显区别”。此外,为了使外观设计“创造性”评价标准不至于过高于我国外观设计整体水平,可以参照实用新型专利的评价方法,对现有设计的领域和现有设计的数量稍加限制。[59]
5.外观设计的立法保护模式
我国在1984年制定的专利法中就确定其保护的对象为发明、实用新型和外观设计,开始采用专利法对外观设计进行保护,并延续至今。此外,2001年,我国对著作权法进行修订,美术作品的定义虽然未作修改,但越来越多的学者认为我国著作权法中的美术作品包含实用艺术品,而外观设计就是实用艺术品的一种,因此,外观设计也可以受到著作权法的保护。2001年,我国第二次修订了商标法,允许将三维标志作为商标进行注册,为外观设计取得商标法保护提供了可能。1993年颁布的反不正当竞争法也将混淆行为规定为不正当竞争行为。综上所述,我国的外观设计主要受专利法的保护,在满足著作权法、商标法、反不正当竞争法的条件时,外观设计又将受到各法的保护。[60]
赞成外观设计多重保护的理由主要有:(一)外观设计是产品适于工业应用的新设计,具有技术性,应受专利法保护;(二)外观设计是富有美感的产品外观,具有艺术性,应受著作权法保护;(三)外观设计的新设计,具有显著性,能产生识别的效果,具备受商标法保护的条件。总之,外观设计的技术性不能否定其艺术性或显著性的存在,专利法、著作权法、商标法也均未规定彼此之间的排斥适用,所以,外观设计自身的特征决定了其多重保护的必然性。[61]
而反对意见则认为,以专利法为主体对外观设计进行保护主要存在以下缺陷:(一)专利法保护模式背离了外观设计的本质。其一,外观设计是以产品为依托的艺术性构思的外在表达而非功能性(实用)智力成果,将外观设计归入实用性功能设计的范畴,背离了外观设计的本质,也导致了在外观设计权利边界、授权条件、侵权判定等问题上的模糊。其二,专利法模式不可避免地导致了在版权与专利之间划界的困境。其三,外观设计无法达到发明专利的实质性技术进步和创新的要求;(二)我国外观设计保护在立法上存在诸多缺陷,主要表现为:专利法及其实施细则的规定过于原则和概括;授权条件不完善、审查程序过于简单;侵权判定标准不统一;单纯采用注册专利保护不利于保护生命周期较短的设计等。[62]
针对外观设计现有保护模式的不足,学者们提出了方方面面的建议,较为集中的建议是通过专门立法的形式对外观设计进行保护。有观点认为,专门立法模式与专利法模式相比,具有以下优点。第一,专门立法模式符合外观设计的基本特性。外观设计具有美学和实用的复合特性,作为一种智力成果,外观设计既独立于专利、实用新型,又有别于文学、艺术作品,是一种新型的知识产权客体,无论将其归入专利法或著作权法都会因为客体的异质而难以提供有效的保护;第二,专门立法模式保护力最强。专门法保护,是指通过专门立法的形式对外观设计进行全面保护的一种方式。这种立法模式充分考虑到了外观设计权作为一项特殊工业产权的特点,并赋予了设计人对外观设计的专属使用权和禁止权,保护力度较强。[63]也有学者认为,从各国的立法和司法实践来看,外观设计的专利和版权保护单一模式具有针对性不强或保护力度不够的弱点,而多重保护则存在叠床架屋问题,并可能因过度激励导致利益失衡。相对而言,专门模式符合外观设计的本质特征,其在吸收专利法和版权法合理内核基础上形成的新型权利,在一定程度上突破了版权/工业产权传统分类的局限,使外观设计法律制度更具针对性和可操作性。同时,专门模式可以协调版权和专利保护需求,也有利于我国外观设计的国际保护。[64]
据此,有学者认为,作为专门法,外观设计保护法应包括以下内容:外观设计权的概念、性质、授予条件、授予程序、外观设计权的内容和保护期、外观设计权的使用和监督管理、外观设计权的限制、转让、外观设计权的保护、侵权者应承担的法律责任等。[65]
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。