我国商业银行破产法律制度的现状分析与评价

(一) 我国商业银行破产法律制度的现状

我国的商业银行破产法律制度主要由《商业银行法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》及相关的行政法规、部门规章及司法解释组成。纵观我国商业银行破产的法律体系，我们不难发现除了《商业银行法》第71条规定，商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息外，我国商业银行在破产的法律规则处理上与一般企业的破产并无实质上的差异。这意味着，在商业银行破产时，除适用上述第71条外，一般均适用《企业破产法》与《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”的规定。

除此之外，我国应制定了一些关于商业银行破产预防的法则，如《商业银行法》第64～68条的关于接管的规定。同时，《银行业监督管理法》第37条规定，当银行业金融机构违反审慎经营规则而严重危及其稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，银行业监督管理机构可以区别情形采取以下措施: 责令暂停部分业务、停止批准开办新业务; 限制分配红利和其他收入; 限制资产转让; 责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利; 责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利; 停止批准增设分支机构等。另外，该法第38条亦规定，银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。

(二) 评价

尽管我国《商业银行法》第71条已对商业银行破产时存款人利益的保护在清偿顺序上进行了一定的处理，同时尽管该法及《银行业监督管理法》第37～38条也对破产预防措施作了一定的规定，但是笔者认为从总体评价上，我们仍可以认为我国商业银行破产法律制度的构建仍然停留于一般企业破产的理念上，仍停滞于银行等金融机构破产法理论的原始期，其还没有从一般破产过渡到对存款人的特殊保护阶段，更没有实质上实现从对存款人特殊保护到破产预防的质性飞跃。

长期以来，我国银行业危机的处理实践是，以人民银行为主体，以《金融机构管理规定》、《关于中国人民银行再贷款管理若干规定的通知》、 《防范与处置金融机构支付风险暂行办法》及《金融机构撤销条例》等为依托采取各种行政性善后性措施。作者认为这种做法实为不妥，因为从法理上分析这些行为是行政行为，而非民事行为，而银行破产是典型的民事行为，故银行破产法律应该归于民商法的范畴，因此这些法则也就无从替代银行破产法律制度。再者，从法律的位阶上分析，以上的规定、通知、条例等相对于《企业破产法》及《民事诉讼法》而言属于下位法，当这两者之间发生冲突时无疑后者的法律效力优先。故而，我国目前关于商业银行破产及破产预防的法律制度的立法定位经不住学理上的推敲。

关于金融机构破产问题，国际上普遍认为，对于处理金融机构破产的法律框架，重要的是要充分认识到单个金融机构破产可能产生的系统性风险，导致系统性危机的发生，因此在许多国家银行破产并不受公司破产框架的约束，而是有另外一套处理银行破产的框架，如加拿大配有专门的银行破产法; 在美国，行使银行破产处置权的机构是银行监管当局而非法院，而在德国、英国等国家，虽然法院在一般意义的公司破产框架下处理银行的重组和最终清算，但是即使这样，公司破产框架也要反映出处理银行破产的特殊需要，特别是银行监管当局应该有权启动银行的破产程序。对于该问题，国际货币基金组织进行了专门研究，并与世界银行等国际机构联合发起了全球银行破产动议，旨在全球范围内设计一套处理银行破产问题的法律、制度以及监管框架，以争取国际社会在此问题上达成共识。[10]作者认为，针对我国现行的商业银行破产法律制度，其所存在的问题具体表现在以下几个方面:(www.xing528.com)

其一是立法技术方面的问题。金融是经济的核心，因而作为金融法一个重要组成部分的银行破产法律制度也应是我国银行法整合中的一个重心所在。然而，通观我国现行的商业银行破产法律制度，无论是在破产预防规则上，还是在破产清算上，我国的立法都呈现为一种零乱、缺乏系统性的状态。在立法特点上表现为应急型、突发性，缺乏一定的前瞻性与应有的立法理论性，一些带有“暂行办法”、“通知”及“试行”性措辞的规范性文件就是一个很好的明证。同时，所采取的“一事一法”的规则供给范式亦是我国立法缺乏理性、衔接性与能动性的一种普遍表现。

其二是欠缺有效的银行破产预防法律制度。破产预防是维护银行债权人的权益，及减少社会震荡的有效法器，因此清理银行破产预防法律制度与其他法则之间的关系颇为重要，然而我国的情况并非如此，如尽管我国《民事诉讼法》、《企业破产法》及《银行业监督管理法》等对接管、和解、重组、破产等都有一定的规定，但是关于一般公司破产及预防的规定与银行法中的相关规定却有一定的偏差，如《企业破产法》第7条规定破产程序的发起人主体为债权人及债务人，但是《商业银行法》第71条规定“银行破产必须经国务院银行业监督管理机构之同意”。虽然我们可以从法理上适用特殊法优于一般法来确定何者的效力优先问题，但是明晰两者之间的关系也是我国破产立法所必须解决的事项之一。实际上，有效的破产预防法律制度对于防止恶意破产，稳定社会金融秩序也具有良好的功效，因此在债权人一方申请破产清算而另一方申请破产预防时，破产预防程度应优先于破产清算程度。然而，遗憾的是我国的商业银行破产法律制度并没有对这些问题作出明确的规定。

存款保险制度是强化存款人信心，是商业银行破产预防法律制度中的重要组成部分，然而我国依然实行的是以国有银行有主体的隐性存款保险制度。尽管这种以国家财力为基础的隐性担保具有一定历史性与作用性，但是其在防止银行挤提与对小存款人的保护方面均远不如显性的存款保险制度，且这种隐性的担保也违背了法律中基本的公平与正义的价值取向，因为我国商业银行产权的多元化，无疑这种隐性的存款保险会根据产权的不同、资产规模的不同等而对不同类型的银行提供不同的保护。同时，这种隐性存款保险制度也意味着银行经营失败的全部风险由国家来承担。[11]毋庸置疑，这一定位加剧了存款人的逆向选择风险，不利于对存款人与对银行自身的保护。

其三是欠缺国际银行破产的法律规定。金融自由化与全球化也是一种趋势，随着我国加入WTO，这一态势必须会更加明显，我国也会面临跨国银行破产所带来的法律问题。该问题主要表现为三个层次: 一是中资或外资银行跨国破产的管辖权问题; 二是本国法院对于跨国银行破产所作出的裁决在国外的效力问题; 三是外国法院对于跨国银行破产案件所作出的裁决在本国的效力问题。实际上，跨国银行破产立法在我国还是一个盲区，这无疑不利于我国银行业经营的国际化，也不利于我国人民法院管辖权的行使及其判决效力的发挥。

其四是破产法律制度实践的弱化性。客观而言，商业银行的兴衰与其高层人士职业情操及业务素质紧密相连。为了使商业银行的高层人员恪守职责，尽到极大的诚信义务，就有必要对其赋予严格的法律责任，以起到法律应有的威慑性作用。然而，在我国众多的银行关闭事件中，追究当事人的行政责任是我国银行破产法律责任承担的主流。这一方面固然是源于我国追究当事人刑事责任立法的滞后，如在《商业银行法》第8章“法律责任”中仅第86条规定商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的，应当给予纪律处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第168条也只抽象地规定了“徇私舞弊造成破产、亏损罪”; 另一方面也源于我国传统上以行政责任代替刑事责任的积习。