(一)我国相关研究学说归纳概括[78]
表1.3 社会法概念外延暨定位学说
〔3〕“应当将社会法定位于劳动法和社会保障法。”林嘉:《论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系》,载《法学家》2002年第1期。
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〔1〕“社会法法律体系大体分为:弱势群体保护法,……;公益事业法,……;社会保障法,……;教育权利保障法,……;但不包括劳动法。”郑尚元: 《社会法的存在与社会法理论探索》,载《法律科学》2003年第3期。
〔2〕“笔者认为,立法机关关于社会法是‘规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和’的论述是比较恰当的。”谢增毅: 《社会法的概念、本质和定位:域外经验与本土资源》,载《学习与探索》2006年第5期。
〔3〕“在坚持本土资源的同时,立法机关对社会法的定义并非无懈可击。该定义仅仅指明了社会法的范围,社会法的价值目标和核心范畴并不清晰。……社会法作为旨在保护弱势群体的生存权和发展权的法律,应该将社会权利引入社会法的范畴,以社会权利作为社会法的核心概念,既可以提升社会法的理论性,又可以提升社会法的正当性,而且以社会权利为核心范畴构造社会法的体系,就可以将涉及公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法、安全生产法等保护公民社会权利的法律纳入社会法的范围之中,从而丰富社会法的体系。”谢增毅: 《社会法的概念、本质和定位:域外经验与本土资源》,载《学习与探索》2006年第5期。
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〔1〕“我国社会法的发展可能的进路是分出两类立法,一类是官方定义的‘社会法’,另一类是‘社会性法’。后一类立法从国家划界上从属于经济法。对于我国社会法研究而言,更有意义的是在‘统’的领地,发生‘分’的研究。经济法学者已经开始较为深入地研究国家视角与社会视角的差异,从而以一种更为精细的方式来梳理自己的体系。当经济法在一定程度上实现视角转换,‘社会法’与‘社会性法’本身会以广义社会法为原理建立起某种内在的逻辑联系。”董保华: 《社会法研究中“法律部门”与“法律理念”法律理念的关系——兼与冯彦君先生商榷》,载《法学》2014年第2期。
2.按社会法地位划分
表1.4 社会法地位学说
〔2〕“社会保障法与劳动法同属于社会法的范畴,两者是最为邻近的两大部门法。”林嘉: 《论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系》,载《法学家》2002年第1期。
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〔1〕“本文以社会法是独立法律部门的命题展开,寻求支持社会法作为独立部门法的理论依据。”郑尚元: 《社会法的存在与社会法理论探索》,载《法律科学》2003年第3期。
〔2〕“将社会法作为法律部门,而不是第三法域,既符合目前国际通行的社会法学说,也符合我国立法理念和立法实践。”谢增毅: 《社会法的概念、本质和定位:域外经验与本土资源》,载《学习与探索》2006年第5期。
〔3〕“如果将以国家本位为特征的公法看作是第一法域,以个人本位为特征的私法看作是第二法域,那么私法与公法相融合而产生的、以社会本位为特征的社会法则是第三法域。”董保华等: 《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第11页。
〔4〕“从部门法地位来看,劳动法应为独立的部门法;而从法域地位看,劳动法既不属于公法,也不属于私法,而是具有公私法兼容属性的社会法。”林嘉主编: 《劳动法和社会保障法》(第4版),中国人民大学出版社2016年版,第28~29页。
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〔1〕“民法是私法的一般法,劳动法应是私法的特别法。在现行法框架中,依附性劳动的本质是需要用人单位单方进一步确定给付内容的债的关系。通过市场配置劳动力资源是劳动法无法离开民法的根本原因,劳动法包含较多弱者保护制度并不足以将其从民法中分离出去。从法教义学角度看,劳动法本身是规则残缺的;劳动关系中特殊的照顾保护义务可以在民法教义学中得到解释;民法中持续性合同规则得到很大发展;公法在私法上的效力理论可以解释劳动法包含公法规则的问题”。沈建峰: 《劳动法作为特别私法——〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》,载《中外法学》2017年第6期。
〔2〕“不主张把社会法作为公法、私法之外的‘第三法域’。现在的法律已经很难找到纯粹的公法或者私法,公法私法化或者私法公法化已经是法律的普遍现象。要从公法、私法之外刻意划分出第三法域,是相当困难的。在公法、私法之外划分出社会法,并不符合法律的现状和趋势。‘公法私法化’和‘私法公法化’本身就说明所有的法律都呈现出一种公私融合的状态或者趋势。从某种意义上,在公法、私法越来越融合的背景下,再‘寻找’或者归纳出所谓的‘第三法域’不但是不可能的,也是不必要的。”谢增毅: 《社会法的概念、本质和定位:域外经验与本土资源》,载《学习与探索》2006年第5期。
〔3〕“新中国自诞生以来就没有‘私法’,即没有第一法域,又从何谈起第二法域和第三法域;如果硬要在中国建立‘私法’,也已经不合时宜。……应当看到,关于第一法域(私法)、第二法域(公法)、第三法域(社会法)的划分,从根本上说已经不符合现实。公法私法化、私法公法化的现实,已难划清法域,各部门法本质归属已无指向;……中国构建和谐社会需要建构特有的社会法体系及中国特色的社会法理论,第三法域说则因外延宽泛且不符合中国国情而不具备这一特质。”汤黎虹: 《中国社会法的理性求变与制度创新》,载《东方法学》2015年第1期。
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〔1〕“社会法属于公私融合性质的法律,或者说属于第三法域中的法律。‘公’与‘私’对立或融合的结果不是‘社会’,公法与私法融合的结果同样不可能是‘社会法’。这种融合的结果只能是公法与私法之外的‘第三法域’,而‘第三法域’并不等同于社会法。”郑尚元: 《社会法的存在与社会法理论探索》,载《法律科学》2003年第3期
〔2〕“中义的社会法概念定位了社会法与第三法域的关系是一种包含与被包含的关系:社会法属于第三法域;第三法域不限于社会法。”冯彦君: 《中国特色社会主义社会法学理论研究》,载《当代法学》2013年第3期。
〔3〕“将社会法定位为法域是社会法研究的重大理论偏失。诚然,社会发展到今天,‘出现公法与私法之外其他性质的法律是历史的必然选择’,即第三法域的存在有其合理性和必然性,但第三法域不等于社会法,社会法也不等于第三法域。……事实上,第三法域才是与公法和私法同位阶的概念,而非所有的第三法域的法都是社会法。也就是说,对于公、私法融合的第三法域完全可以用一个别的名称或者直接称为‘第三法域’,而不必冠以社会法的称谓。”余少祥: 《社会法“法域”定位的偏失与理性回归》,载《政法论坛》2015年第6期。
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注:(不真正)第三法域的理论内核是公私交叉混合融合法,(真正)第三法域的理论内核是社会集体法,因而两者不同。
〔1〕“关于人的认知前提假设,私法与社会法最本质的区别是:私法中的人是个体之人,存在形态为‘独’‘合’;社会法中的人是集体之人,存在形态为‘群’与‘群之成员’。就私法与社会法两者而言,每一个个体都具有多重身份:作为独立自我的个体和与他人合作的个体以及作为集体成员的个体。”赵红梅: 《个体之人与集体之人——私法与社会法的人像区别之解析》,载《法商研究》2009年第2期。(www.xing528.com)
(二)我国相关研究综评
我国社会法基础理论研究经过二十多年的蓬勃发展,方兴未艾,已取得了较为丰硕的研究成果,董保华教授等一大批社会法学者颇具开拓性地就我国社会法基础理论提供了有建树的研究成果,贡献了学术智慧,做出了重大理论贡献,为包括我们在内的后人的相关研究做了非常重要的学术理论铺垫(即使其中有些或许乃试错,但也是一种值得肯定的学术贡献),这是毋庸置疑的。但我国社会法学仍属新兴“幼稚学科”[79],社会法基础理论已有研究尚存在以下几方面问题。需要说明的是,对我国社会法基础理论研究的大部分作品,特别是早期的研究力作,我们以现在的学术视角和有局限性且未必成熟的观点评价之,实属苛难,或许也并非妥当。故我们的综评虽出发点系为砥砺学术,但期盼接受学界同仁的批评指正。
1.已有研究涉及领域极不均衡
我们利用中国知网对社会法基础理论研究成果论文类进行了检索,检索时间为2018年8月10日,检索结果如下:
以“社会法基础理论”为篇名检索到2篇文献,以“社会法基础理论”为主题检索到16篇文献;
以“社会法概念”为主题检索到38篇文献,其中相对更有价值的文献10篇以上;
以“社会法定位”为主题检索到10篇文献,其中有价值文献2篇(作者:余少祥、周湖勇、关今华);
以“社会法理念”为主题检索到22篇文献,其中相对更有价值的文献1篇(作者:雷兴虎、刘水林);
以“社会法原则”为主题未检索到文献;
以“社会法主体”为主题未检索到有价值的文献;
以“社会法权利”“社会法义务”“社会法权力”“社会法职责”为主题均未检索到有价值的文献;
以“社会法责任”为主题检索到1篇有价值的文献(作者:黎建飞);
以“社会法实施”为主题检索到16篇文献,但未见有价值的文献;
以“社会法诉讼”为主题检索到2篇有价值的文献(作者:余少祥、冯彦君、汤闳淼)。
以上检索结果表明已有研究涉及领域极不均衡,具体表现是:以“社会法概念”和“社会法定位”为主,以“社会法理念”为辅,真正涉及法学者和法律人最该关注的社会法的主体及其关系、权利与义务(权力与职责)及法律责任、实施机制(含诉讼),却鲜有研究甚至没有研究,而劳动法学已经构建起来的理论体系又不能适用于整个社会法学,同时已经出版的部分我国社会法基础理论的著作和教材,有的基本立论、研究推理过程和研究方法尚存在某些可质疑之处,或其构建出的我国社会法基础理论的体系尚难以自圆其说、令人信服。
2.已有研究大胆创新有余而小心求证不足导致理论观点不能令人信服
我国社会法基础理论已有研究成果的数量较多,但研究成果的质量不容乐观。最大问题是未能令人信服地解释和证明社会法的概念外延暨定位和地位等社会法理论的基础性大胆创新命题。其实研究者大胆创新本身是中性的,并无对与错,只要其随后遵循小心求证的治学原则谨慎求证自己的大胆创新就无可指摘,因为通过小心求证,其可能证成也可能推翻自己的大胆创新。然而,我国社会法基础理论已有研究大部分却大胆创新有余而小心求证不足。
比如,社会法学创立之初,通说将社会法定位为包括劳动法和社会保障法[80],但对如此定位的理由倡导者虽进行过简要分析论证却并不令人信服。在大多数大陆法系国家或地区,社会保障法主要属于公法,而劳动法除了劳动行政法之外基本不属于公法,这两者法律属性并不相同,只是法律规范的价值理念和部分内容有紧密关联而已,在德国和我国台湾地区,从事劳动法学和社会保障法学研究的是两批不同学术背景的学者,他们分别自成体系(有两个学会),不经常在一起交流研讨。但法律规范的价值理念和部分内容有紧密关联并不是必然形成一个独立法律部门的理由[81],将它们放在一起研究也并没有太突出的学术价值[82]。为什么将社会法定位为包括劳动法和社会保障法?我们自问,难道系因为我国设立了人力资源和社会保障行政主管部门使得这两块法律业务有了密切关联性?但法律部门和法律学科的划分也不能与行政机关的设置有直接关联,因为行政机关的设置是可以变化调整的,再说社会保障法中除了社会保险法以外其他业务都主要归民政部门等其他行政部门主管。又难道因为缴纳社会保险费是劳动关系中用人单位的一项重要法定义务,才导致将劳动法与社会保障法合二为一?但其实社会保障法中除了职工社会保险外,其他大部分内容(社会救助、社会优抚等)都与劳动法几乎没有任何关联性,并且某些社会保险关系的建立也不以劳动关系存在为前提。如果单从法律关系的属性来分析,劳动法、卫生法、慈善法三者的亲缘性,反而大于劳动法、社会保障法两者的亲缘性,因为社会保障法主要调整公法关系,而劳动法、卫生法、慈善法都调整公法、私法、(真正)第三法域(社会集体法)三种关系。
再比如,社会法学创立之初,有影响力学说为社会法定下基调——“社会法是具有公私法融合属性的第三法域”[83],但却从来没有社会法学者令人信服地论证过公私法交叉混合融合是否一律导致法律从区分公法、私法的二元论转变为不再区分公法、私法的一元论或区分公法、私法、社会法的三元论?这些问题其实国外很多著名学者,如前述德国民法学家拉伦茨、日本宪法和行政法学家美浓部达吉、日本经济法学家金泽良雄等都曾研究探讨过;即使总体上支持“社会法是具有公私法融合属性的法律”的日本著名经济法、社会法学者丹宗昭信和伊从宽也对自己的这种将带有民商法、行政法、刑事法色彩的法律称为第三法域之社会法的认识是否妥当进行过自我质疑。若认真研读过前述学者的相关研究成果,就会更加重视社会法基础理论研究中的小心求证。我国社会法学创立之初,有影响力学说认为社会法是在“私法公法化”“公法私法化”过程中产生的[84],于是乎,凡是与公法和私法现代化沾边的,于“私法公法化”“公法私法化”,甚至仅仅于“私法社会化”“公法社会化”这一变化过程中出现的与传统法律责任有差异的新型法律责任,如现代民事侵权法上的过错推定责任、严格责任,现代行政法、刑法上的“两罚责任”等,全部归入了社会法的法律责任体系。[85]
再比如,社会法学有影响力学说一直将法律的价值理念作为社会法与其他法律部门或法域区分的主要标准。[86]但依据大陆法系目前法律分类的通说,法律的价值理念并不是法律分类的合适且有效标准(被认为的合适且有效的法律分类标准是法律主体或法律关系)。[87]因为法律的价值理念并不能真正将民法、行政法、经济法、社会法或者公法、私法、第三法域区隔开来,实现法律的价值理念,比如“倾斜性保护社会弱者”往往需要穿越整个法律体系的“对角线”——从宪法、行政法、刑法到民法,甚至涉及诉讼法,这些法律都有保护社会弱者的功能作用。这样的社会法基础理论确实难以令人信服。
3.已有研究封闭性强,有强烈的独立学科地盘意识
前文论及,我国社会法基础理论已有研究,不是强调社会法中的劳动法和社会保障法分别是两个独立法律部门,就是强调社会法自身为独立法律部门,再不就是强调社会法既不属于公法、也不属于私法是公私交叉混合融合法统一体,这一统一体是独立第三法域。为什么要强调这些呢?其实还是因为忽略了社会法与宪法、行政法、刑法、民法、经济法、诉讼法及其他学科等的密切关联性,进一步来说这些法律之间作为法律部门的分类标准或许并不一致,藉此当然难以厘清社会法与其他法律之间的关系。郑尚元教授的见解可谓深刻:社会法学研究所追求的学科“地位”绝不是割裂与其他法学学科的联系,不是追求所谓的“独立”,与此同时,从其他法学学科汲取营养亦为必需。社会法与宪法、行政法、民事法等关系最为密切,亦与国际法、环境法、刑事法及商事法等法学领域相关。新兴学科的存在如果定位准确,该学科成熟所需的时间将大大缩短。[88]
我国目前通行的社会基础理论强调社会法是独立法律部门,或曰形成公私交叉混合融合统一体这个独立第三法域时就不能回避社会法(具体如劳动法)与公法(如行政法)和私法(如民法)的区别是什么的问题。这时,社会法学者常常会提及:社会法(如劳动法)与传统公法(如行政法)和传统私法(如民法)的区别如何如何,或者具体认为劳动法因超越了传统民法而成为与民法相区别的独立法律部门,[89]如此所言似有不妥。为什么不能、不敢将社会法(学)与现代公法(如行政法)(学)和现代私法(如民法)(学)加以比较呢?因为只要一比较,我国已有的社会法学所研究的领域,基本是现代公法和现代私法两者加在一起具体应用于劳动法和社会保障法等领域的大拼盘这一真相就基本暴露无遗了。
德国和日本等大陆法系国家,研究劳动法的学者通常都是民法学出身精通民法,比如与我们多次进行学术交流的德国著名劳动法学者多伊普勒(Wolfgang Däubler),他退休前在不莱梅大学除了从事劳动法学的教学科研外,还同时从事民法总论的教学科研;同时这些国家研究社会保障法的学者通常都是行政法学出身精通行政法。在德国和日本等大陆法系国家,无论是公法(如行政法)还是私法(如民法)学者,都受到严格的规范法学(法教义学)研究方法的规训和囿限,这当然不支持他们将社会法或劳动法视为独立法律部门进行封闭性研究。而我国专门研究社会法或劳动法的学者大多没有这种民法学和行政法学的学术背景,没有受过严格的规范法学(法教义学)方法论的规训和囿限,研究中容易出现封闭性强即开放性不够、自说自话的问题,与其他法学学科的交流沟通也明显不够,这就进一步导致其普遍滋生出颇为严重的社会法学或劳动法学独立学科地盘意识。有些学者即使质疑以董保华教授为代表的广义社会法说暨(不真正)第三法域肯定说,也并不是于理论根基上评判该说主张的“社会法属于公私交叉融合性质的法律”或指出该说在论证上有何疏漏,甚至实质上还赞同其核心观点,比如认为:公法与私法融合的结果只能是公法与私法之外的“第三法域”,但不可能是“社会法”,进而主张“第三法域”并不等同于社会法。或曰社会法属于第三法域中的法律。[90]即使所谓质疑该说仅仅是认为其广义社会法概念外延过大、“贪多求全”、“耕别人地荒自家田”,并建议用一个别的名称或者直接称为“第三法域”,而不必冠以“社会法”的称谓。[91]这种质疑虽然不无道理,但也仅解决了保住社会法学科地盘、划清社会法与经济法学科界限问题。而前述德国民法学家拉伦茨在质疑帕夫洛夫斯基提出的以“团体法”确立(真正)第三法域说的观点时,却指出其在论证上有何疏漏以及承认论证有哪些合理之处,并不涉及学科地盘之争。
我国社会法学惯常使用的研究方法其实可以归为英美法系擅长的社科法学和法律实用主义。然而在英美法系,却是从来不强调所谓独立法律部门或法域的划分,他们的法律实用主义不会导致学科地盘之争。
前文论及,国外及我国台湾地区社会法基础理论(特别是其中的第三法域理论)长期得不到承认,更重要的因由是大陆法系法学界对私法(学)、公法(学)的现代艰难处境认识不充分,对“私法公法化”“公法私法化”与“私法社会化”“公法社会化”等理论产生过分依赖。我国社会法基础理论研究则正好相反,走向了另一个极端——完全无视前述“四化”理论,意图平地起高楼另搞一套社会法基础理论;或者将前述“四化”理论拼合在一起,意图构建出一套应用性的社会法基础理论。我们认为,这两者均不可取。社会法基础理论中的公私法交叉混合融合理论是对前述“四化”理论的法学理论继承与发展,而最具有“革命意义”的(真正)第三法域(社会集体法)理论是在继承与发展前述“四化”理论的基础上的法学理论超越。两种社会法基础理论研究路径均具有广阔的学术创新发展前景。
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