金融控股公司内部组织架构治理法律路径

（一）完善股东及股东权治理机制

明晰整个金融集团的股权结构^[58]：由于金融集团内部结构复杂，又大量存在交叉持股、资本重复使用、关联交易等现象，其风险程度难以准确判断。因此，需要提升识别金融控股公司所有权结构的能力，包括识别最终控制人。明晰的股权结构能够有效协调集团内各成员间的利益，增强集团的协同效应。同时，只有股权结构和实际控制人足够透明和相对简单才能实现有效监管。

1.以持股比例对股东及其权责分级规制。

（1）控股股东、实际控制人的持股比例上限、资格限制、可控金融控股公司数量上限、控股股东特殊义务。我国现有法律规定对金融控股公司股东缺乏详细的规定，《金融控股公司监督管理试行办法》对其有进一步的规定。第3条通过两种方式规定了实质控制权的定义：一是投资方直接或者间接取得被投资方过半数有表决权股份，二是相当于形成实质控制的情形，进而对实际控制人的确定提供法律支持。第9条规定了成为控股股东和实际控制人的积极条件，而第10条则规定了负面清单，也即禁止条件。通过禁止条件，可以看出立法对抽逃出资、虚假出资及代持股行为的否定态度。

第19条规定了参控股金融控股公司数量，也即可控金融控股公司数量上限，同一投资人及其关联方、一致行动人，分为两种身份，作为主要股东参股金融控股公司的数量不得超过两家，作为控股股东和实际控制人控股金融控股公司的数量不得超过一家。

第11条规定了金融控股公司控股股东的禁止行为，也即反向规定了控股股东的特殊义务，其不得通过特定目的载体或者委托他人持股等方式规避金融控股公司监管；不得关联方众多，股权关系复杂、不透明或者存在权属纠纷，恶意开展关联交易，恶意使用关联关系；不得滥用市场垄断地位或者技术优势开展不正当竞争；不得操纵市场、扰乱金融秩序；不得5年内转让所持有的金融控股公司股份；不得无实质性经营活动等。

《金融控股公司监督管理试行办法》对控股股东、实际控制人的资格限制、可控金融控股公司数量上限、控股股东特殊义务进行了规定，对金融控股公司的监管提供了法律依据，但是其缺乏对控股股东、实际控制人的持股比例上限的限制，需要在之后的法律法规中结合我国金融控股公司的实际情况进行规定。

（2）明确大股东的持股比例上限及资格限制。《金融控股公司监督管理试行办法》第9条规定了成为主要股东的积极条件，而第10条则规定了负面清单，也即禁止条件。第9条和第10条成功对大股东的资格限制进行了正反两方面的规定，但是缺乏对大股东的持股比例上限的限制，需要在之后的法律法规中结合我国金融控股公司的实际情况进行规定。

（3）完善中小股东的利益保护机制。《公司法》的相关规定，赋予了中小股东利益保护机制。第22条第2款规定了股东代表诉讼的权利，第33条第2款规定了股东的查阅请求权，第74条规定了异议股东股份回购请求权，赋予中小股东运用诉讼的方式保护自己的权利。第40条第3款和第101条第2款规定了当董事会或者执行董事、监事会或者监事不履行职责时，代表1／10以上表决权的股东或者连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会会议；第100条规定了单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有请求在2个月内召开临时股东大会的权利；第102条第2款规定了单独或者合计持有公司3%以上股份的股东的临时提案权；第105条规定了累积投票权，赋予了中小股东对股东大会、董事会以及监事会的相关权利。

《公司法》的规定完善股东代表大会制度，为中小股东权利的有效行使提供保障。^[59]确保股东大会的及时召集，赋予少数股东以股东大会召集权；确保有表决权的股东能够享有按照自身意愿行使表决权的机会；赋予中小股东提案权、通信投票权，完善表决权的委托书劝诱制度和书面表决制度，保护股东建议权和质询权；规定股东在股东大会选举董事和监事时享有采用累计投票权；应建立股东表决权排除制度，当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东不得就该事项行使表决权，有利于防止多数股东滥用表决权与公司进行关联交易损害公司利益，从而为少数股东的权益提供保护。另外，还建议建立类别股东大会制度，对于公司作出的涉及种类股份的股东利益的决议，不仅要符合股东大会的决议要件，而且要由该种类股份的股东所组成的种类股东大会予以通过才能生效。^[60]

建立健全股东诉讼制度。^[61]现有股东诉讼制度包括：对公司、董事、经理及股东大会、董事会决议提起的诉讼；股东代表诉讼。还缺乏对相关会计师事务所、律师事务所、证券承销商等中介机构提起的诉讼。股东诉讼制度是加强股东对公司经营的监督，促使经营管理者勤谨忠诚，防止内部人滥用权力侵害公司或股东合法权益的有效法律机制。

2.明确股东出资相关规定。《金融控股公司监督管理试行办法》第12条对股东的资本金来源进行了规定，金融控股公司股东应当以合法自有资金投资金融控股公司，确保投资控股金融控股公司资金来源真实、可靠，不得以委托资金、债务资金等非自有资金以及投资基金等方式投资金融控股公司。同时规定不得委托他人或者接受他人委托持有金融控股公司的股权，不得对金融机构进行虚假注资、循环注资，不得抽逃金融机构资金。另行规定了中国人民银行对金融控股公司的资本合规性实施穿透管理的权力，核查资金来源。

该办法对股东的资本金来源规定、抽逃出资及虚假出资责任、禁止代持股行为进行了明确的规定，并在后文对相关主体的法律责任进行了明确规定，是对金融控股公司公司治理和监管的一大进步。

（二）董监高的治理(www.xing528.com)

1.完善董监高任职资格限制。对于董监高任职资格限制，我国《金融控股公司监督管理试行办法》第21条规定了董事、监事、高级管理人员任职资格和兼岗限制，金融控股公司的董事、监事和高级管理人员的任职条件由中国人民银行另行规定，其任职要向中国人民银行备案。而金融控股公司的高级管理人员原则上可以兼任所控股机构的董事或监事，但不能兼任所控股机构的高级管理人员。所控股机构的高级管理人员不得相互兼任。

该规定在一定程度上对董事、高级管理人员的兼职限制做出一定规定，但其关于金融控股公司的董事、监事和高级管理人员任职资格标准的规定是转引条款，目前还未有直接规定，需要进一步完善。

其一，要考虑金融控股公司决策事项及面临的风险，因此金融控股公司董事会要有一定规模；其二，董事会成员要有良好的声誉和诚信记录，同时具有相关的从业背景，体现董事会的专业性；其三，要完善董事会结构，核心是提高董事会独立董事的比例，充分发挥独立董事在公司治理中的重要作用；其四，要完善专业委员会结构，设立金融控股公司发展迫切需要的合规管理委员会、投资决策委员会、风险管理委员会、薪酬与提名委员会、审计委员会等，并由独立董事出任专业委员会主席；其五，要对于金融控股公司董事在子公司的任职做出一定的限制性规定。^[62]

2.完善董监高信义义务法律规定。我国目前法律缺乏对董监高信义义务的规定，需要进一步探寻其规制。

信义义务进入公司法领域，并成为公司治理制度的基石，不仅是公司内外关系中存在各种不对等的关系符合信义关系形成的条件，更重要的是信义义务规则在衡平当事人利益失衡方面，明显地优于合同和侵权法的调整机制。

（1）信义义务特点是对董事、高级管理人员，有时包括控制股东施加了高标准的法定义。公司法中的信义义务并非根据认股协议、公司章程或董事、经理与公司签订的服务合同而产生，而是根据公司法的强制规范而产生的法定义务。虽然相关合同可能重申或具体化这些义务，但是不得排除这些义务的履行。与合同当事人双方地位平等，权利义务具有对等性的假设不同。公司法着眼于公司运行的实践中，存在着董事、高级管理人员享有公司的经营控制权，或控制股东操纵公司经营，拥有寻租的机会或空间的事实。为此，只有加重董事、高级管理人员或控制股东对公司的义务，对处于弱势地位的公司或小股东利益实行倾斜保护，才能实现衡平正义的法律价值。因此，公司法中的信义义务要求董事和高级管理人员为公司利益，不得谋取个人私利的标准显然高于合同当事人的义务标准。此外，公司法中的注意义务也不同于合同当事人的消极注意义务，而是积极的注意义务，并要求董事运用自己的知识和技能，谨慎地履行义务。

（2）信义义务具有抑制董事机会主义行为的功能。在股权十分分散的公众公司中，股东对公司的所有权与公司经营管理权或控制权完全分离，公司的巨额财产由董事或CEO等内部人控制，而众多分散的小股东却无法对内部控制人实行有效的监督。于是，公司治理出现了严重的代理成本问题。公众公司“两权分离”的格局，必然形成公司权力配置的“董事会中心主义”甚至“经理中心主义”模式。缺乏监督的内部人控制必定产生董事机会主义行为的激励，致使公司和股东的利益遭受损害。封闭公司的控制股东往往自任董事亲自管理公司，或者隐藏于幕后操纵董事控制公司。控制股东为了自身利益最大化往往利用其控制公司的地位，压迫、排挤和盘剥小股东。为了抑制董事、高级管理人员和控制股东滥用公司控制权损害公司和中小股东的利益，必须对他们施加高标准、严要求的忠实义务。根据忠实义务规则，董事在从事经营管理事务时，必须把公司的利益放在首位，不得将自身置于与公司利益相冲突的境地，不得在履行公司职责的过程为自己或第三人谋取不正当利益。董事违反忠实义务侵害公司利益的，必须承担损害赔偿责任。另外，公司作为营利性法人实体，仅要求董事负有不损害公司利益的消极义务，显然不能实现公司设立的目的。因此，还必须要求董事和高级管理人员为最大限度地增加公司的利益而承担谨慎、勤勉义务。

（3）公司或股东对违反信义义务的行为可以实施有效的事后救济。由于董事履职期限长、内容复杂，无论是法律还是相关合约均难以事先规定细致的问责条款，并对履约实施专职监督；控制股东与公司其他股东的信义关系则是特定场合的偶发现象。因此，信义原则是替代公司合同细致规定和额外监督的低成本的解决方案。在公司的信义法律关系里，对作为受托人的董事、经理等当事人履职行为的适当性，以及是否违反信义义务的判断，只能是一种事后规制模式，即以其行为的后果对公司、股东利益的影响，反过来评价先前的行为。就违反义务而言，合同法中当事人一方可以通过“合理违约”而获利并保留该利益；而信义法则要求董事在自利交易中取得的利益归于公司。在篡夺公司机会的情形下，将董事或经理所获得的机会、财产或利益推定为以公司为收益人的信托，强制董事或经理返还不当得利；当这些不当利益被移转或权利形态发生转化时，则釆用物权保护的方法，赋予公司或股东向不当得利持有人追及的权利。如果这些不当的财产已经灭失，公司还可以请求董事或经理承担个人赔偿责任。这种具有惩罚性、扩张性的救济方式能够有力地抑制董事违反信义义务，强化了对公司、中小股东利益的保护力度。

3.引入外部董事或外部监事制度。

（1）引入外部董事制度。拓宽外部董事来源渠道，充分发挥外部董事在财务、管理方面的专业知识和经验优势，提高决策准确性。^[63]

我国目前法律缺乏对金融控股公司董事责任的细化规定，但是我国山东省的地方法规《山东省地方金融控股公司规范发展指引（暂行）》（鲁金监字〔2016〕8号），对董事的责任进行了一定规制。其第19条规定，金控公司董事会应当对全面风险管理承担最终责任，并向股东负责，董事会应下设风险管理委员会和审计委员会，根据董事会授权履行相应职责。监事会应当对董事会及高级管理层在全面风险管理中的履职情况进行监督。虽然这规定是笼统的概括，需要进一步细化，但规定本身确定了董事的相关责任。

为确保董事会对公司和股东负责，董事会成员应基于充分获得信息，恪尽忠诚地为公司和股东的最大利益行事。法律和公司章程应对董事的利益冲突进行规制，当发生重大或持续失职时，董事应根据法律和公司章程的规定承担相应责任。此外为了确保董事会对管理人员的有效监督，董事会应下设专业委员会，如审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、投资决策委员会等，专业委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席，使金融控股公司母、子公司董事会具有一整套核心能力，包括会计和财务处理能力、商业判断能力、管理才能、危机反应处理能力、行业知识、国际市场运筹能力、领导才能和战略眼光等。^[64]

（2）建立外部监事公司制度，^[65]监督上市公司。建立监事公司制度明显具有以下优势：其一，从根本上解决监督的权威问题。其二，从根本上解决监事缺乏专业知识、没有监督能力问题。其三，从根本上解决监督责任问题。