世界贸易组织法教程：国际知识产权保护

第一节　知识产权的国际保护

一、知识产权的概念

知识产权（Intellectual Property），是指法律所赋予的知识产品所有人对其创造性的智力成果所享有的专有权利。⁽¹⁾知识产权，尤其是传统的知识产权，具有无形性、专有性、地域性、时间性等特点。

知识产权从范围上讲，有广义和狭义之分。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权包括两个部分，其一是著作权及与著作权有关的邻接权；其二是工业产权，主要包括专利权和商标权。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约，即1967年《建立世界知识产权组织公约》和1994年签署的《与贸易有关的知识产权协定》所认可。

1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款规定，知识产权包括下列权利：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利（即狭义的著作权或作者权）；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利（即著作邻接权或有关权利）；（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利（即发明专利、实用新型及非发明专利享有的权利）；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）其他一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创造活动所产生的权利。

1994年《与贸易有关的知识产权协定》在第一部分第1条界定的知识产权范围包括：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标识权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露信息权。

尽管上述两个公约的具体划分方法不同，但不难看出，这两个公约都是从广义上界定知识产权的范围，由于世界上绝大多数国家都参加了这两个公约，因此可以认为这些国家均原则上同意广义上的知识产权范围，但在各国的立法实践中，真正把上述两个公约所称为“知识产权”的内容都当作知识产权对待的国家，也为数不多。⁽²⁾

二、知识产权的国际保护

（一）知识产权国际保护的产生

“知识产权”在其产生之初，是一种封建君主或地方官恩赐的具有严格地域性的“特权”，到资本主义时期，虽然从性质上讲，知识产权从“恩赐特权”转变为“法定权利”，但由于知识产权法律仍然不具有域外效力，因此一个国家根据自己法律授予的专利权、注册的商标或其他商业标志，以及保护的版权等，在国外是无效的。

18世纪，英国和法国先后建立起各自比较完备的具有现代意义的版权法律制度。到19世纪初，由于这两个国家的印刷出版业比较发达，因此成为当时主要的图书出口国。但是，由于本国的版权法没有域外效力，法国和英国的作品在国外还是得不到有效保护，其作品在国外被盗版的情况时有发生。这使两个国家都不同程度地感到版权国际保护的必要性。为使这个问题得到一定的解决，英国于1884年颁布《国际版权法》，宣布在互惠的原则下，保护任何外国作者的作品；而法国在这个问题上迈出了更大的步伐，它在1852年颁布法令，宣布将单方面地保护所有外国作者在法国的作品，而不问作者的国籍或作品的首次出版地。英法两国的上述举措，虽然没有从根本上解决本国作品的域外保护问题，但却开了版权国际保护的先河，即确立了单一国家保护、互惠保护以及双边条约保护三种版权国际保护的方式。

1873年，奥匈帝国邀请各国参加在维也纳举行的发明国际博览会，并宣布为参加博览会的外国发明、外观设计、商标提供临时保护。博览会期间，召开了第一次国际专利会议，会议呼吁为专利提供国际性保护。5年后即1878年，在巴黎举办的国际展览会期间，召开了第二次国际专利会议。这次会议成立了一个专门委员会，负责起草保护工业产权的国际公约。1883年，法国、比利时、意大利等11国在巴黎签署了《保护工业产权巴黎公约》，公约于1884年正式生效，该公约是历史上第一个保护知识产权的多边公约。在此之后，又签署了1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和1891年《商标国际注册马德里协定》等公约。这些公约标志着知识产权国际保护体系的产生和形成。

（二）知识产权国际保护的途径

知识产权国际保护的途径目前主要包括以下四种⁽³⁾：

第一，互惠保护。这是一种附条件的保护，其含义是指某一外国若承认并保护依本国法确认的知识产权，那么本国亦承认并保护依该外国法确认的知识产权。互惠保护主要为一些知识产权立法滞后或彼此存在差异的国家采用。我国在参加巴黎公约前，也曾分别与许多国家在商标保护上实行互惠原则。

第二，双边条约保护。即双方通过签署双边协定的方式，相互保护对方的知识产权。此种保护方式在当代仍被采用。如中国和美国就曾签署过三个涉及知识产权保护的双边协定，即1979年中美贸易关系协定、1992年中美关于知识产权的谅解备忘录以及1995年中美知识产权协议。互惠保护和双边条约保护这两种国际保护方式具有保护地域范围难以扩大、保护水平参差不齐等缺点。

第三，区域条约保护。在战后区域性一体化组织的促进下，还缔结了一系列区域性的知识产权保护条约，如1973年《欧洲专利公约》等。这类条约是为适应局部地区的特殊需要而产生的，其对于协调区域内各国知识产权保护制度，维护区域内相同的知识产权保护水平作用很大。

第四，多边公约保护。这是当今国际社会保护知识产权最重要的途径，是效力最广泛、影响最大的一种知识产权国际保护方式。

（三）知识产权国际公约概述

迄今为止，知识产权国际公约主要包括以下几类：

1.为建立促进知识产权国际保护的国际组织而签署的公约

该公约是指1967年签署、1970年生效的《建立世界知识产权组织公约》（我国于1980年加入）。

2.涉及工业产权保护的公约

根据作用不同，这类公约又可分为三种：其一为实体性公约，即对缔约方保护工业产权的基本原则和有关立法的最低水平提出要求的公约。这类公约包括：1883年缔结、1884年生效的《保护工业产权巴黎公约》（我国于1985年3月加入）；1961年签署、1968年生效的《国际植物新品种公约》（我国于1999年4月加入）；1989年签署、但至今尚未生效的《关于集成电路知识产权公约》等。其二为程序性公约，其作用是就同一客体，简化多国申请工业产权所必经的繁琐的程序并降低有关费用。这类公约包括：1891年缔结、1892年生效的《商标国际注册马德里协定》（我国于1989年10月加入）；1970年缔结、1978年生效的《专利合作条约》（我国于1994年1月加入）；1977年缔结、1980年生效的《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》（我国于1995年7月加入）等。其三为管理性公约，其作用是制定各种工业产权客体的国际统一的分类标准，供各国参照使用。这类公约包括：1957年签署、1961年生效的《为商标注册目的而使用的商品或服务的国际分类尼斯协定》（我国于1994年加入）；1968年签署、1971年生效的《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》（我国于1998年加入）；1971年签署、1975年生效的《国际专利分类斯特拉斯堡协定》（我国于1997年加入）等。

3.涉及著作权保护的国际公约

由于各国对著作权普遍适用自动保护原则，因此有关著作权的国际公约多为实体性公约。这类公约包括：1886年签署、1887年生效的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（我国于1992年10月15日加入）；1952年签署、1955年生效的《世界版权公约》（我国于1992年10月30日加入）；1971年签署、1973年生效的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》；1971年签署、1973年生效的《保护录音制品制作者防止未经授权复制其录音制品日内瓦公约》（我国于1993年4月30日加入）；1996年签署、但至今尚未生效的《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等。

4.因国际贸易产生的知识产权保护国际公约

这类公约是指1994年签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协定》。(www.xing528.com)

三、《与贸易有关的知识产权协定》的产生和基本框架

（一）TRIPs的产生背景

1947年GATT只在少数条款中简略地提到知识产权⁽⁴⁾，其目的是保证贸易自由化不至于妨碍到知识产权的行使和保护，还不是真正针对知识产权保护的专门规定。

随着知识经济时代的来临，科学技术在各国的经济发展中起着主导作用，知识的生产、传播和运用在世界经济贸易的竞争中起着决定性的作用。不但商品技术附加值的高低已成为商品价值的决定因素，知识产权本身也作为一种独立的商品成为国际贸易的对象。20世纪80年代以来，与知识产权相关的贸易领域急骤扩大，高技术和知识、资本密集型的产品所占比例呈上升趋势，在国际贸易中涉及的专利、商标等知识产权问题越来越多。具体地说，首先，多数发达国家的经济活动正在转向科研和技术密集型，它们的传统出口产品（如化工、肥料和药品）和新出口产品（如电讯设备、计算机、软件）含有更多的技术和创造，也即带有知识产权。因此，制造商特别希望其产品中的知识产权能够得到充分的保护，以便收回开发和研究的费用。其次，大量的发展中国家取消了对外国投资的限制，外国有机会通过合资企业或签订许可协议在这些国家制造含有专利的产品。但发达国家的产业进行这样的投资，取决于这些国家是否能够对其知识产权进行有效的保护。最后，技术改进了产品，同时也使复制和模仿变得更加容易和便宜。这样对知识产权保护不力的国家不仅生产假冒和盗版商品，而且用于出口。

与之形成鲜明对照的是，各国法律和实践中对知识产权的保护水平不一致，尤其是发达国家和发展中国家间知识产权保护的差异很大。而原有的知识产权公约不能适应国际贸易发展的需要，形成有效的最低保护水平的协调机制。具体来说，第一，这些公约缔约时间较早，很难对许多新的发明如集成电路、生物技术、计算机软件等起到切实有效的保护作用。第二，各公约的缔约方知识产权的保护范围都有一定限制，缺乏统一性和普遍性。第三，原有的公约并未建立起有效的解决争端机制。一旦成员之间发生侵权纠纷或其他争端，只能通过谈判解决，谈判不成只能向有关国际法院提出诉讼；对此，成员还可以申请保留，因而事实上许多侵权纠纷不能得到合理解决。第四，一些发达国家，如美国利用其国内相关立法（如“超级301条款”）强迫其贸易伙伴接受自己的知识产权保护标准，甚至动辄对那些它认为没有对知识产权进行恰当、有效保护的国家进行贸易报复，发展中国家因此受到非常不利的影响。

由于知识产权这种日益强大的影响，使得以调整国际贸易、促进国际经济发展为己任的多边贸易体制不得不面对它。在乌拉圭回合中，在确定本次多边贸易谈判的议程时，美国等发达国家缔约方极力主张把服务贸易自由化和与贸易有关的知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判的范围，这一主张一开始遭到了广大发展中国家的反对。但后来由于发达国家同意将长期游离于多边贸易规则外的农产品和纺织品与服装领域纳入多边规范和监督的轨道，发展中国家最终接受了将与贸易有关的知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判的范围。经过激烈的讨论，《与贸易有关的知识产权协定》的草案终于在1991年12月于日内瓦达成。该草案经过部分修改于1994年4月15日由各国代表在马拉喀什部长大会上签字，并于1995年1月1日生效。

（二）TR IPs的基本框架

该协定包括了七个主要知识产权领域，即版权和邻接权、商标、地理标识、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和未披露信息（包括商业秘密）。

《与贸易有关的知识产权协定》包含7个部分，共73条。

第一部分是总则和基本原则（第1～8条），规定了WTO成员的一些普遍义务和国民待遇、最惠国待遇等基本原则，并明确了该协定与《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等被列明的知识产权公约之间的关系。

第二部分是有关各类知识产权的取得、范围和使用最低实体标准的规定（第9～40条），几乎占了该协定一半的篇幅。对于七类知识产权中的每一类，它都规定了WTO成员的国内法应给予的最低保护水平。

第三部分是有关知识产权执法的规定（第41～61条）。它规定了为执行知识产权各成员应提供的程序和救济手段，这类程序和救济具有既确保针对任何侵权行为可以采取有效行动，又不阻碍合法贸易开展的双重目的。这部分又分为普遍义务、民事和行政程序与救济、临时措施、边境措施和刑事程序五部分。

第四部分是有关知识产权获得与维持及有关当事人之间程序的规定（第62条）。

第五部分是关于争端防止与解决的规定（第63～64条）。

第六部分是过渡性规定（第65～67条）。

第七部分是机构安排与最后条款（第68～73条）。

四、W TO时期与贸易有关的知识产权多边规则的新发展

（一）TR IPs与公共健康的冲突与协调

TRIPs下的知识产权保护与各成员的公共健康目标，特别是发展中国家成员和最不发达国家成员的公共健康利益之间发生着剧烈的冲突：一方面，就医药产业来说，研制新药不仅耗时甚长，而且成本也往往以百万计，如不保护有关药品的专利权，保证研究成本收回并获得丰足的利润，则医药生产就很难取得进步；但另一方面，专利保护期内药价往往过于昂贵，发展中国家成员的病人对这些他们最需要的新药根本支付不起，而有能力生产这些药品的国家又往往以TRIPs为依据竭力维护其药品的专利权，反对其他国家对这些药品的仿制和对仿制品进行贸易。最突出的例子是治疗艾滋病的药品。艾滋病在非洲肆虐多年，因艾滋病而死亡或感染艾滋病病毒的人成千上万，但掌握着治疗艾滋病药物专利的美国医药公司不仅不降价，而且还动用法律手段起诉南非政府从印度采购仿制品，美国政府也倾全力支持其医药公司保护其专利权。在国际社会（特别是有关非政府组织）的压力下，美国医药公司最后收回了对南非政府的控告。发展中国家成员强烈呼吁为了公共健康目的，对药品专利保护也应允许例外。2001年11月9日～14日在多哈举行的WTO第四届部长大会上，发展中国家成员和发达国家成员最终达成协议并发表了《TRIPs与公共健康宣言》⁽⁵⁾（简称《宣言》）。《宣言》确认WTO成员充分使用TRIPs中为公共健康目的提供的灵活性条款的权利。这些灵活性条款包括：（1）在适用国际公法的解释的习惯规则中，TRIPs中的每一个条款应该根据该协议的宗旨和目的，特别是在其目标和原则中所表述的宗旨和目的来解释。（2）每个成员有权颁布强制许可，也有权自由决定颁布强制许可的理由。（3）每个成员有权决定什么可以构成国家紧急情势或其他的极端紧急情势，公共健康危机，包括艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病，能够表明国家紧急情势或其他极端紧急情势。（4）TRIPs中与“知识产权权利用尽”有关的条款的效力允许每一个成员自由地确立自己的权利用尽制度，但应以第3条和第4条的最惠国待遇和国民待遇条款为条件。

另外，在2016年1月1日之前，最不发达成员在医药产品方面没有义务履行或适用TRIPs的第二部分第五节（专利）和第六节（未披露信息的保护），也没有义务维护这些条款下的权利。

《宣言》第一次在WTO体制内确认公共健康权优先于作为私权的知识产权，并且明确了WTO成员可以依据TRIPs中的相关条款（第6条、第7条、第8条和第31条）维护公共健康安全的权利，发达国家承诺不得使用单边贸易制裁或法律诉讼相威胁。然而，《宣言》并未从根本上解决TRIPs与公共健康之间的冲突问题，其中一个突出问题就是没有彻底解决TRIPs第31条（f）款的问题，该条款规定实施强制许可而生产的药品不能用于出口，这就意味着许多缺乏药品生产能力的发展中国家，特别是最不发达国家实际上不能获得廉价的仿制药品。

2003年8月30日，WTO总理事会通过了《关于实施多哈宣言第6条的理事会决议》（简称“豁免决议”）。按照该决议，对于缺乏药品生产能力或药品生产能力不足的贫穷国家，可以进口其他成员通过强制许可而生产的廉价仿制药品。这一规定实际上豁免了WTO成员实施强制许可只能用于满足国内市场需要的义务，从而有利于贫穷国家在必要时更容易进口用于治疗艾滋病等重大传染性疾病的廉价仿制药品。⁽⁶⁾

2005年12月6日，WTO总理事会通过决议，同意对TRIPs第31条（f）款进行修正（简称“修正决议”）。这是WTO成立以来，第一次对WTO多边贸易协定进行修正。修正包括三个部分：第一部分是修正TRIPs的议定书。在第31条之二（即在第31条后的附加条款）之中包括5个条款。第1款允许根据强制许可生产的药品向缺乏生产能力的国家出口。其他条款涉及避免专利持有人的双重补偿、涉及最不发达国家的区域贸易协定、非违反之诉以及保留TRIPs下所有现有的灵活性。第二部分是TRIPs的附件，另有7个条款作为TRIPs的新的附件。这些条款规定了使用强制许可生产药品用于出口的条件，包括定义、通知、避免药品转移到缺药国家之外的市场，发展允许水平经济的区域体制，以及TRIPs理事会的年度审议。第三部分是TRIPs附件的附录，即“药品行业的生产能力的评估”，规定了评估药品进口国是否缺乏生产能力以及缺乏程度的评估。该规定原属于2003年“豁免决议”的附件。

2005年“修正决议”将2003年“豁免决议”转化为对TRIPs第31条（f）款的永久性修正。⁽⁷⁾但是，修正案要生效，还需要WTO成员的2／3多数接受该修正案（即100个以上的成员）。接受修正案的原定最后期限是2007年12月。在2007年12月之前，仍然适用2003年“豁免决议”。一旦2／3的WTO成员接受修正案，在接受修正案的成员间适用生效后的修正案，而不再适用2003年“豁免决议”；但在不接受修正案的成员间，仍然适用“豁免决议”，直到其接受修正案。2007年12月23日，WTO总理事会通过决议，推迟接受“修正决议”的截止日，即从2007年12月1日推迟到2009年12月31日。截至2008年12月，已经有19个WTO成员批准了该修正议定书。⁽⁸⁾

（二）TR IPs新一轮谈判的有关问题

由于TRIPs体系建立时间较短，有关规定较为原则，缺乏可操作性，有待于在新的多边贸易谈判中加以完善。同时，越来越多的成员开始重视到未来经济发展中知识产权的重要性并争取通过新一轮TRIPs的谈判维护和争取各自的利益。在这一背景下，多哈部长大会宣言中规定将启动TRIPs新一轮谈判。TRIPs新一轮谈判根据WTO贸易谈判委员会的授权，将在TRIPs理事会下进行。TRIPs新一轮谈判共包括五个议题：（1）TRIPs与公共健康；（2）TRIPs下对传统知识和民俗的保护；（3）TRIPs与生物多样性公约；（4）地理标志扩大到葡萄酒和烈酒以外的产品及相关规定；（5）建立关于葡萄酒、烈酒地理标志多边通报与注册制度。这些议题多数与发展中国家成员的利益息息相关，提出了许多知识产权保护方面的新观念。由于WTO成员数量众多，发达成员与发展中成员在不同领域中立场不尽相同，有的甚至立场对立。因此，可以预测，TRIPs新一轮谈判将艰难而复杂。