中国讼师发展始源：西周民事代理制度

二、发展沿革

(一)讼师萌芽——西周民事代理制度

论及讼师,就必然要谈到代理,因为代理是讼师的最本职工作之一。要探究讼师演化的踪迹,我们必得从古代诉讼代理谈起。一般据现有的资料认为,诉讼代理活动最早起源于西周,最早记载代理活动的文献是《周礼》。《周礼·秋官·小司寇》载：“凡命夫、命妇不躬坐狱讼。”《周礼疏》对此解释说：“古者取囚要辞,皆对坐,治狱之吏皆有威严;恐狱吏亵,故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时,不得不坐,当使其属子或子弟代坐也。”所以西周的诉讼代理不是为了保护当事人的经济利益,而是为了维护“礼”的尊严,不具有普遍性。西周的诉讼代理人一般是当事人的部下、子弟或其他亲属,与之后的讼师代理活动有质的不同。虽然这些代理人即便没有报酬也会为当事人利益据理力争,但为了更好地维护自身的利益,当事人也会选择能言善辩、洞悉事理的部属或子弟代理自己,因为实践中因代理人能力问题败诉的恐怕也不在少数。西周无文献记载,不过《左传》中有一例可藉推补：“卫侯与元咺讼(于晋),宁武子为辅,庄子为坐,士荣为大士。卫侯不胜,杀士荣,刖庄子,谓宁俞忠而免之。”^[16]当然卫侯杀了代理人而不服输,最后被霸主晋抓获。这里无疑为具备专门代理知识和能力的职业的出现埋下了伏笔。

西周虽然诉讼代理活动没有普及,但一般商务、经济、民事等交往中代理尤其是专门代写法律文书活动可能并非绝无仅有,只不过囿于当时的所有权形态和政权的性质,没有出现职业诉讼代理人。这可以从以下方面得到证明：(1)西周法律规定“以两造禁民讼”、“以两剂禁民狱”,所以要求士师“凡以财狱讼者,正之以傅别、约剂”,即要求要有合同或其他书证。可见合同等书证在西周应该是常见的。而“学在官府”,教育不普及的当时,书写合同等书证必须请人代劳。(2)《周礼》分官分职较细,但笔者逐一查阅,没有发现专门负责帮人代写文书的官人。但设“质人”监督交易务用书面合约,“凡买卖者质剂焉,大市以质,小市以剂”。那些去外地做贸易的人,不可能事先写好交易合约,而只能是在交易之地请人代写以便交易符合法律要求。

综上,西周时期不断增多的文书代写等民事代理活动已经成为社会的普遍需求,随着社会的发展,即便特权阶层为数不多的诉讼也对代理人的代理才能提出进一步的要求,这一切都为春秋时期讼师的出现奠定了基础。

(二)讼师兴而后禁——春秋至秦对离谓的批判

春秋是一个大变革时代,“井田制”的崩溃和土地私有制的确立,客观上促进了商品经济的发展。“礼崩乐坏”,人们的观念也发生了变化。“人各任其能,竭其力,以得所欲。”^[17]于是乎“天下熙熙,皆为利来;天下嚷嚷,皆为利往”^[18]。人们养成了斤斤计较的习惯,“锥刀之末,弃于礼而争于市”,并代代相传,互相切磋自己胜辩的艺术。适应这种社会形势的需要,以邓析为代表的讼师群体出现了。他们把自己的才学与民众的需要结合起来,助民诉讼,维护个体利益、勇于与官为难。

讼师在春秋的活跃带有很浓的政治性,作为讼师祖师爷的邓析在郑国掀起学讼打官司之风,很大程度上是为了对执政者表达不满和抗争,譬如“郑国多相县以书者,子产令无县书,邓析致之,子产令无致书,邓析倚之。令无穷,则邓析应之无穷矣”^[19]。此外,他们常常以非为是,以是为非,扰乱人们思想,不利于统治者的统治。所以讼师出现伊始,对名家、辩学、讼师的打击就不绝于书。对讼师群体思想活动的封杀是从对“离谓”的批判开始的。《吕氏春秋》将包括讼师在内的名家的思想称为“离谓”、“淫辞”,充分表现了统治阶级厌恶和痛恨的态度。《荀子·非十二子》认为名家虽“持之有据,言之有理”,但不外“治怪论,玩奇辞”而已。商鞅变法,主张以法为治,以吏为师,统一人们思想,打击“好讼之风”和“教人讼者”。

统一中国之后的秦王朝进一步加强其专制统治,并对人们的思想进行严格控制,禁绝法家以外的任何学说、思想。诉讼的代书活动基本上都是“乡”以上的人物操持,由官方垄断,这与当时严格的法治主义相一致,因而可以说,秦朝破坏了讼师存在的一个重要条件。讼师现象,在某种程度上反映了民主的进程,秦政府集权强力压制使之几近绝迹。

(三)讼师活动的背景框定——从汉代的春秋决狱到唐代的“以礼立法”

由汉至唐,中国传统法律经历了一个儒家化的进程,这为讼师的勃兴创造了广阔的空间。西汉至武帝时,封建经济得到极大发展,中央集权得到巩固,汉初以来奉行的黄老思想已与新的形势格格不入,迫切需要一种新的理论为封建大一统思想进行论证和辩护。董仲舒顺应形势,以儒家思想为主干,兼采阴阳、法、道、名诸家学说,形成了新儒学,成为统治中国两千余年的封建正统思想,确立了儒家思想至高无上的正统地位。儒家思想也开始通过各种途径影响立法和司法,其突出表现就是“春秋决狱”,即利用《春秋》等儒家典籍所体现的儒家伦理的微言大义解释法律、裁判案件,儒家道德法律化。这使法律进一步深入到基层,儒家学者可以利用自己谙熟的儒家经义去教化别人,接受群众或官方的咨询。董仲舒退休之后,朝廷有政治或司法等大事“数遣张汤来至陋巷,问其得失。于是作春秋决狱二百三十二事,动以经对,言之详关”。可以说,这些儒家学者在实际上扮演了讼师的一部分角色,也扮演了法律释义专家的一部分角色,或称为“儒学讼师”。

自西汉中期以后,允许私家解释、注译现行律文,于是汉儒引经注律,引礼入法,因此通经的大儒如马融、郑玄等人,往往也是明律的大家,他们各自聚徒传授,世守其业。据史书载,郭躬与马融各有门徒数百人,郑玄有门徒上千人。此外南阳的杜氏父子、山东的郑氏兄弟“皆明经,通法律政事”^[20]。汉晋学律之风在民间规模之大已超过春秋时期的学讼之风,律学得到极大发展,律学人才辈出,有些还位列高官。据《后汉书·郭躬传》载：“郭氏自弘后,数世皆习法律,子孙至公一人,廷尉七人,侯者三人,刺史二千石,侍中郎将者二十余人,侍御史、正监平者甚众。”但入仕之人毕竟只是少数,更多的学律者只能流落民间,在民间代人书写,帮人谋划诉讼或著书立说,这些人除充当讼师角色外,没有别的更合情理的出路和职业供他们选择。此时发达的律学和辩学有机结合起来,也成为讼师职业深厚的技术基础。

在封建盛世的唐代,各种法律制度相当完善,制定了一部典范性的完备的封建法典《唐律疏议》,而且实现了严密的礼法合一;使整个司法过程趋向稳定、程序化,具有可预见性,这也是讼师要充分发挥作用的关键前提。另外,唐律规定,很多民事交往必须严格遵守法定的程序,否则无效。以动产买卖为例,唐律规定,买卖奴婢、马、牛、驼、骡、驴,必须在三日内于市司订立契券,交纳税金,使买卖行为在法律上生效,以保护双方的合法权益。可见,这样较严格的格式、例语、程序、时限,在当时来说,一般当事人是不可能人人尽悉的,需要那些以此为职业的人,即民间的讼师提供帮助。而且,随着社会交往日渐丰富和繁杂,提供法律服务的人员肯定不在少数。《唐律疏议·斗讼》第9条规定：“诸为人作辞牒,加增其状,不如所告者笞五十;若加增罪重减诬告一等。”该条之后又紧跟一条“诸教令人告”,这从反面说明了讼师在唐代的存在。由于唐律完成了礼与法的完美结合,讼师职业也在出法入律的第一条途径之外,在礼法边缘开辟了一条新的更为广阔的道路。试看下例：

汪生少配邵姓邻女。后生贫窭,致家无担石,室如悬斗。女之父有悔婚意,汪生倔强不肯,父郁郁而死。女则因父仇夫,嫁后即不睦。他日则更有外是,失志与夫离异。遂请诸福宝作一状词,寥寥三十四字,卒达目的。状其词传诵一时。

“为替死事：氏笄被夫惊婚,父衔夫死。若报亲仇,则杀夫;若从夫存,则不孝。祸起妾身,请死。”(选自《刀笔箐华·讼师恶禀菁华》)

通过上例可以看出,与春秋时邓析之谋完全出入在法律条文间相比,诸福宝之谋出入在法禁礼允之间,礼法合一的法制传统与讼师的屡禁不止由此可见一斑。

(四)讼师的大发展期——宋代民间的好讼之风

经过汉唐两代的诸方酝酿,加之宋代社会经济的进步,土地的商品化和租佃制已普遍确立,商品经济繁荣。宋室南迁之后,长江流域的经济进一步发展,民间田土房屋、物什等财产流转交易关系迅速增多。争讼之风兴起,已非一州一县的个别现象,记载此现象的史料之多、之详历代少见。现略举材料如下：

《宋会要辑稿·刑法》三之二六(宋代)记载：“江西州县百姓好讼,教儿童之书有如四言杂字之类,皆词诉语。”(今江西地区)

《欧阳修全集·居士外集》卷十一记载：“歙州民习律令,家家自为薄书。”(安徽·徽南)

《名公书判清明集》卷十二《专事把持欺公冒法》(宋代)记载：“浙右之俗,嚣讼成风。”(今浙江)

《鸡肋篇》(宋代)记载：“广州妇女凶悍喜斗讼,虽遭刑责而不畏。”(广东)

司马光《涑水记闻》卷十四(宋代)记载：“王罕知潭州,州素号多事……有老妪病狂,数邀知州诉事。”(今湖南长沙)(www.xing528.com)

宋代民间不但好讼成风,而且上述文献中记载的诉讼的手段和方法也是千姿百态,令断案者目不暇接。或假造伤状,以惑视听;或食毒草以诬人;或伪作冤状,以耸视听;或收集阴私,以佐讼证;或妄起讼端,诬赖他人,从中谋利。以上史料尽管都是从正史角度记载当时民间好讼之士的顽劣,但从另一方面我们也可看出,当时人们的观念和价值发生了巨大的变化。为利益而不择手段,不惜破坏传统的纲常礼教。

随着宋代民间“好讼”之风的蔓延,专门教人词讼和谋划打官司的学问“讼学”又风行起来,讼师队伍也迅速壮大,规模和声势远远超过了往昔。出现了民间称为“业嘴社”的专门教习讼学的学校。据《癸辛杂识》^[21]载：“又闻括之松阳有所谓业嘴社者,亦专以辩捷给利口为能,如昔日张槐应;亦社中之佼佼者焉。”此外,民间还有人专门编撰了教人打官司的书籍。其中沈括的《梦溪笔谈》中记载了一本叫《邓思贤》的书,其内容皆为教人诉讼之语言和布局。宋代对讼师称呼也是多样化的,《名公书判清明集》等文献中对讼师的称呼有：“讼师官鬼”、“把持人”、“假儒衣冠”、“无赖宗室”、“茶食人”、“哗鬼讼师”、“健讼之民”、“珥笔之民”、“佣笔之人”等等,不一而足。她从侧面反映了宋代讼师的广泛存在。面对汹涌澎湃的私有财产利益的浪潮,以及由此而带来的好讼之风,宋朝统治者中的开明分子采取了更加务实的态度。对广泛存在于宋代社会生活中的讼师,尤其是以诉讼为职业的代书人及写状抄书铺户,官方在给予贬斥和约束的同时,也对其职业予以承认并规定了取得资格的条件和手续,确定了其注册和运作的规则以及责任,换言之,一定程度上承认了其合法性。

(五)严格书状,扩大代理——元朝对讼师职业的分解

元朝是中国历史上第一个由少数民族建立的全国性政权。由于商品经济出现了较为繁荣的局面,财产关系也呈现复杂化的趋势,从而推动了民事关系的进一步法律化。加上元蒙贵族统治下,内迁的少数民族增多,各民族在经济、文化、宗教上的交流空前活跃,以致在婚姻、田宅、钱债各方面产生了新的民事法律活动,并不可避免地发生民事法律纠纷。统治者力图动用法律手段解决纠纷,维护法律秩序,于是推动了民事诉讼法律的发展。

根据元律,书状是提起诉讼尤其是民事诉讼的首要条件。成宗时期在全国各地遍置书铺,由官方认定的书状人代写民间词讼,并对书状的格式作了具体的、严格的规定：首先,要求书状的格式整齐划一。诉讼书状应包括告状人的姓名、年龄、籍贯、身体状况、状告的对象,以及事由、诉讼请求、有无证验、呈送词状的司法机关、告状人所具甘结、告状的年月日等。现举一例：

地主归收地土告状式

×村×人,右×人壮无病,伏为×年上缘为某事将家小在逃逐处迩熟住坐,抛下本户桑土若干顷亩。今来×复业,却见×外×人将×地抛下地土为之种佃。某本人言称自×年上径官立租税,清列上地土,私下不肯吐退,今具状上告,伏乞某官详状勘会诣实,勒请佃地人吐退上件地土付×,依归主户供纳承佃,施行执结。

是实伏取,裁旨

年　　月　　日　　　告状人××状

其次,“注明年月,提陈事实,不得称疑。”^[22]复次,对于诉讼请求要书写明白,凡是诉讼请求不明确的讼状,司法机关可要求具状人补写明白,然后方可受理。^[23]再次,一状不得告两事。《元史刑法志》规定：“诸诉讼本争事外,别生余事者,禁。”最后,在诉讼请求中,“诸告言重事实,轻事虚,免坐;轻事实,重事虚,反坐”^[24]。元律对诉讼格式的明确规定,用意在于杜绝民人、讼棍滥诉杂文、诡计阴谋之弊。为此,还严格规定了书状人应负的法律责任,并派出官员加强管理。据《元典章·刑部·籍记吏书状》所载：“今后举会有司于籍记吏员内遴选行止谨慎、吏事熟用者轮差一名专管书状,年终更换,果无差错,即便收补,仍先责书状人甘结状。”

元代对讼师助讼之风的遏制更多的是通过因势利导的方法。在元朝的法典中,首次出现了诉讼专篇。根据《元朝典故编年考》(国库全书珍本)记载：至元初,作宪典,其篇二十有二,其第十三篇为“诉讼”篇。这在古代立法史上是独辟蹊径的。“诉讼”独立成篇,完善诉讼程序和机构,从制度上最大限度地防止讼师、吏豪等制度外因素因缘为法。为了减少地方司法机关的压力,官府提倡由民间调解解决民事纠纷,虽然法律要求调解成果必须写成书面文字,在司法机关备案,由官方发给据以示认可。但到后来,这些调解人在利益驱使下,实际上成了鱼肉百姓、把持诉讼、取受不分、蝇营狗苟的变相讼师,形成了对讼师职业的分化。此外,元朝规定的诉权范围扩大了。与以往不同,妇女在一段时间内可以自己起诉。^[25]

代理范围、代理人范围、代理内容的同等扩大,也是诉权扩展的重要佐证。元代为了应付急剧增多的各类纠纷,规定致仕的官吏、年老、废疾、妇人等都可以请人代理诉讼,元代诉权的扩展成为明清讼师再兴的契入点。

(六)“词讼必由讼师”^[26]——明清时代讼师活动的极致

明清时期,封建专制也达到了顶峰,对讼师的打击和禁止也愈来愈严厉。然而事实上,讼师活动非但没有因此而销声匿迹,反而借机狂浪飙起。在记载明清时代风俗的古籍资料中(包括家书、日记、自传、官志、地方志、野史、见闻、报刊等),经常可见“好讼之风”、“健讼之风”诸如此类的描述,下面罗列几例以资为证：

《明史·刑法志》载：宣德二年,江西按察史黄翰言：“民间无籍之徒,好兴词讼,辄令老幼残疾男妇诬告平人,必更议涉虚加罚乃可。”

汪辉祖《病榻梦痕录》卷下载：其在湖南宁远县知县时,三八放告之日,每天收受200余份词状(乾隆五十二年)。

另据《光绪湖南通志》记载,嘉庆二十一年(1816年)宁远户数23 366户,每年约有一万份诉状;湘乡县77 750户,每年有近两万份诉状,这种“好讼”、“健讼”之风委实令人惊叹,使我们有必要重新认识明清时代乡土社会中的诉讼观念,抛弃“一般民众之于诉讼距离很远”的成见。

随着民众诉讼观念的解放,讼风的盛行,对讼师的需求也自然地强烈起来。出于胜诉和诉讼成本的考虑,也出于对讼师职业的专业优势考虑,民众在诉讼时欣然寻求讼师的帮助,造成“词讼必由讼师”的局面,使讼师职业前所未有地活跃起来。在笔者收集的《刀笔词锋》、《刀笔菁华》等秘本及《清稗类钞》、《虫鸣漫录》等笔记中,记载了明清时期由讼师参与或者模拟的部分诉讼有一百多例,通过对这些案例进行统计和分析,笔者看到如下现象：(1)明清时代,讼师参与的助讼活动不仅涉及田产、钱债、婚姻等民事活动领域,而且参与到刑事案件活动中。(2)明清时代,讼师不但在社会的法律生活中,而且在民众的非法律事务中也扮演着必要的角色。如应民众要求,为民众书写呈灾救恤,水涝救济等公益性的申请书、告示等。(3)从聘请讼师的当事人年龄、性别看,其中有妇女、儿童、青壮年、老人等各个年龄段的人,从身份特殊性上看,有富人、土豪、盗贼、平民、寡妇、商人、教师等等,应有尽有。(4)有相当一部分告词和诉词都是同一讼师谋写,即所谓“吃了原告吃被告”,固然反映了讼师恶劣的一面。讼师的当事人和讼师的籍贯遍及各地,足见明清时代,讼师活跃的范围之广。正如袁守定在《图民录》中所说：“后世词讼必由讼师,虽理直之家,其所讼情节,每为讼师雌黄。”而且“南北民风不同”,“南方健讼,虽山僻州邑,必有讼师,每运斧斤于空中,而投诉者之多,如大川沸腾,无有止息”,以致袁守定继而慨叹：“办讼案者不能使清,犹邑川流者不能使竭也。”^[27]

(七)讼师向律师的转型——清末及民国时期的律师制度

讼师这一职业群体尽管在中国历史上一直受到打击,却因适应了社会日益增加的需求,终于在斗争中越来越壮大,他们在民间助讼的范围越来越广,渗透越来越深,使用的手段越来越完善,对司法活动的影响越来越大。中国社会的演进,法律自身的发展,已经在很大程度上能够为民众提供公平法律服务的专门职业提出要求,促使讼师现象从千余年的非正式制度形态向正式制度转化。另外,随着清末西方列强的入侵,一系列不平等条约签订,国家主权受到损害;社会内部斗争日趋激烈,危机四伏。为保国,中国开始了向西方学习、进行法律变革的进程,西方国家的律师制度也随之被引入中国,促进了中国律师业的发展,进一步刺激了对讼师业的反思。正是在这种内外夹攻的情势下,中国传统的法律服务职业由讼师向律师转型。

首先,由“自由准入”到“准则准入”。在中国封建社会,不需要进行任何登记就可以成为讼师,缺乏政府对行业的管理。要想成为讼师,完全取决于自己所具有的才智、文识以及个人品行,体现了讼师职业的自为性。而新的律师制度则要求必须符合一定条件才能成为律师,政府对此进行严格控制管理。1906年3月,由沈家本、伍廷芳等拟定的《大清刑事民事诉讼法草案》规定：必须为法律学堂毕业,并获取能作为律师的文凭,才具备律师资格。整个草案因形势变化而未能实施。1912年9月16日,国民政府公布实施了《律师暂行章程》,其中,第2条到第5条对取得律师应具备的条件、免试成为律师的情形及不得成为律师的情形作了具体详细的规定,标志着讼师的“自由准入”向律师“准则准入”的过渡。其次,由地下讼师到正当律师。在君主专制的司法制度下,讼师是不被允许堂而皇之地活跃于民间,只能转入地下活动,结果流弊丛生,迁延难治。而在新的法制环境中,律师是一个合法的职业,中华民国《律师暂行章程》专门设置“律师名簿”一章,对律师的管理、执业规则等进行规定,标志着中国传统法律服务者结束了地下讼师隐秘的生活,开始了光明正大的执业。由此也带来了第三个变化,即讼师从不能出庭而只能幕后策划到律师可以出庭辩护,从幕后走到了前台。最后,由法定代书到全面代理。在中国传统社会,各朝律典对讼师助讼行为的零星规定也仅针对讼师代书“加增其状”的现象,说明讼师主要的业务就是代写书状。而新的律师制度下,律师可以全面代理当事人进行撰写书状、提交材料、搜集证据、向法庭陈述等等活动,其代理业务贯穿了诉讼的全过程。

总之,近代中国律师制度的建立既是西方律师制度全面移植的结果,同时也是中国传统封建社会讼师职业进化和质变的结果。