金融犯罪论：擅自发行证券罪的认定

（一）罪与非罪的界限

认定擅自发行股票、公司、企业债券罪与非罪，应注意以下两点：

1.行为人是否实际上已经发行了股票、公司、企业债券，是区分罪与非罪的主要界限之一。如果正在准备发行但尚未发行，则不构成犯罪；如果不是采取发行股票或公司、企业债券的方式，而是采取其他方式非法募集资金的，可构成其他罪名，不构成本罪。

2.必须达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的程度。如果数额较小，发行范围较窄，而且被发现后迅速退还投资者并赔偿损失的，则可视为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，应由有关部门予以行政处罚。

（二）此罪与彼罪的界限(www.xing528.com)

1.擅自发行股票、公司、企业债券罪与刑法第160条欺诈发行股票、债券罪的界限。欺诈发行股票、债券罪是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。它与擅自发行股票、公司、企业债券罪有很多相同之处：二者都是非法发行股票、公司、企业债券，侵犯的客体都是国家对股票、公司、企业债券的发行管理制度；都要求数额巨大、后果严重或者有其他严重情节；主体都包括自然人和单位；主观方面都是故意。所以，严格来说，欺诈发行股票、债券罪也属于金融证券犯罪的范畴。但二者也有一定的区别：①侵犯的直接客体有一定差别。前者侵犯的客体偏重于发行管理制度中的审批条件和程序方面的规定，后者则偏重于发行管理制度中的信息披露方面的规定。由于公司、企业的招股说明书、认股书既是证券发行管理制度中信息披露的重要内容，也是公司、企业管理的重要内容，而且该罪最早出现在全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，因而刑法将其规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪一节中。因此，欺诈发行公司、企业债券侵犯的客体主要是国家证券管理制度中的发行管理制度（偏重于信息披露方面），因而应与擅自发行股票、公司、企业债券罪一样，将其从妨害对公司、企业的管理秩序罪一节中分离出来，纳入破坏金融管理秩序罪一节，这样从立法体例上来说更加准确和完善。这一点，需要立法机关在今后的刑事立法中予以考虑。②两罪的客观方面有一定区别。前者是未经国家有关主管部门批准而擅自发行股票或者公司、企业债券，一般情况下不一定在招股说明书、认股书中有欺诈手段（但可能在发行宣传是否经主管部门批准方面有欺诈行为）；后者在发行中有欺诈行为，但其发行不一定是未经有关主管部门批准。如果行为人既未经国家有关主管部门批准，又采取欺诈方法发行股票或者公司、企业债券的，属于一行为触犯数罪中的想象竞合犯，应从一重罪定罪量刑；但由于两罪的法定刑完全相同，故应比较该行为触犯两个法条的严重程度来定罪，触犯哪个法条的程度更严重，就以该法条规定的罪名定罪。例如，经过主管部门批准发行了股票或债券，但由于行为人在发行中有欺诈行为而被主管部门撤销批准的，这种情况认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪或者欺诈发行股票、债券罪本来都是可以的，但由于该行为触犯后者法条更为严重，故应认定为欺诈发行股票、债券罪。如果不是由于欺诈行为，而是由于超越范围、额度而被撤销批准的，则应认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。

2.擅自发行股票、公司、企业债券罪与集资诈骗罪的界限。如果行为人利用发行股票、公司、企业债券的手段进行集资诈骗，则这种犯罪行为在表现形式上与擅自发行股票、公司、企业债券罪有相同之处，因而容易混淆。二者的主要区别在于主观故意的内容不同。前者发行人的目的是为了解决生产经营所需资金，其发行行为属于募集股份、筹措资金的性质，行为人一般会按照股票、债券发行的规定，履行分配股息股利、对到期债券还本付息的义务。但由于发行人擅自发行的原因往往是其拥有的净资产额低于法定限额，可能不能完全履行对投资人所应尽的退还债券及支付利息、派送股票红利的义务。但这与集资诈骗行为人自始就出于非法占有目的是完全不同的。借发行股票、高息债券之名进行的集资诈骗，行为人的目的是为了骗取投资人的投资本身，其行为是虚构发行股票、债券之用途，欺骗投资人的虚假发行，行为人根本就不打算向投资人分配股票红利、偿还债务本息。实践中，认定行为人是出于集资诈骗的目的还是出于募集生产经营资金的目的，可以从两个方面去把握：一是看发行人的净资产额与法定的发行股票、债券资产限额的差额幅度。如果发行人拥有的净资产额达到或接近法定限额而擅自发行股票、公司、企业债券的，一般要排除诈骗的可能；如果发行人根本就没有资产或拥有的净资产额远远低于法定限额，却发行超过自身资产几十倍以上的股票或债券，行为人显然不可能有偿还投资的能力，一般可认为具有诈骗的目的。二是看发行股票、债券所募集资金的用途及流向。如果行为人把所募集的资金用于生产经营，可排除诈骗的故意；如果行为人用于挥霍，或携款潜逃，或用于其他非生产经营的用途，如还债、犯罪等，则应认定为集资诈骗罪。

3.擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪的界限。非法吸收公众存款罪的行为人以投资、集资等名义吸收公众资金，但并不按正常投资进行利润分配，而是以存款利息支付给投资人的行为，在表现形式上与擅自发行股票、债券行为常常是相同或相似的，但它们的行为实质不同。主要区别是：擅自发行股票、债券行为是募集资金性质，购买股票或债券的行为是投资性质的行为，而非法吸收或者变相吸收公众存款行为，无论其表现形式如何，均属于吸收存款性质，受害人购买的即使是公司股票或债券，也仍然不具有投资的属性，享受的利益只是存款利息而非投资带来的利润，如分配的股利、到期债券的高于存款的利息。实践中区分上述两罪，主要应抓住行为的实质是吸收存款还是募集生产经营资金。另外，两罪侵犯的直接客体、构成犯罪的数额、情节、法定刑均不相同，应该严格加以区别。