在刑法理论界,对于占有概念的理解,虽然大体上可以划分为事实性的占有概念与规范性的占有概念这两大类,但对于占有的本质属性是什么的关键问题,各种代表性的具体主张却又存在着细微的差别。关于占有的本质,刑法理论中主要存在着事实支配关系理论、处置权理论、注意(尊重)关系理论、分配理论、利用性保管理论等主张。由于上文已对事实支配关系理论作了详细评价,此处仅讨论其他几种理论。
1.处置权理论
该理论认为,刑法中的占有指的是事实上的支配,其在客观上表现为主体对于财物所具有的处置权(Verfügungsgewalt),即事实上的力量,凭借该力量,占有人可以按照其自由意愿处置财物。这种处置权通常通过与财物的紧密空间关系来获得。此外,占有人必须能够意识到其对财物具有处置权,并且必须愿意支配该财物。从这个角度而言,占有指的是为主观意思所涵摄的对于财物的事实上的处置权。该主张并未将占有理解为纯粹自然意义上的对物的物理管控力,而是加入了社会规范这一要素,用以判断多人对财物均具有掌握可能性时占有的认定问题。[30]
实际上,处置权理论与扩张的事实性的支配关系理论别无二致,它同样认为占有的本质是主体与财物所存在的事实上的支配关系,只不过较之于后者而言,其在所谓的占有的表现形式方面有所推进,提出了处置权的概念。但是,首先,既然这种处置权也非直接源于事实上的支配,而是同样需要借助社会规范要素来判断,那么事实性支配关系理论所存在的全部缺陷,它同样也无法避免。其次,事实上,占有与处分之间并不存在必然联系,即便某人并不具备处分财物的意思,也并不妨碍占有的存在。最后,将占有理解为对于财物的处置权,并进而认为毁损财物的行为也属于占有的表现,还可能将原本应当以故意毁坏财物罪论处的行为,错误地按照盗窃罪来处理。
2.注意(尊重)关系理论
该理论认为,刑法中的占有反映的是一种注意(尊重)关系,其涉及事实上的管控力的践行,凭借这种注意(尊重)关系,某人对于财产的支配得以保障。该理论从物理性的管控力这一要素出发,认为其与尊重关系密切相关。其理由在于,根据经验可知,只有当某人践行了对于财产的物理管控力时,其才能以公开的方式被注意到是占有人。对于强调物理性的管控力这一要素,该理论同样认为,支配意思以及占有人对于财物所可能具备的影响,是建立占有的必备条件。但是,由于其强调的是注意(尊重)关系,因而,对于占有的维系而言,即便物理性的管控力不再存在,注意关系也仍然可以持续。就盗窃罪的行为人而言,其恰恰无视了这种注意关系。[31]
注意(尊重)关系理论跳出了主体与财物之间的关系这一占有始终关注的范畴,将重点放在了占有主体与其他人之间的关系上,这是一个极其重要的理论转折点。按照该理论,如果行为人没有注意到占有人的存在,则他取走他人财物的行为就不属于破坏占有。这种结论恐怕难以让人接受。因为无论他人有没有注意到占有人的身份,占有人对于财物的占有都应当是客观存在的。此外,由于同样强调物理性的管控力以及与之相关的支配意思,该理论也存在着前述两种理论的相应缺陷。
3.分配关系理论(www.xing528.com)
分配关系理论认为,刑法中的占有指的是根据文化规范,在客观事实领域内产生的将某物归于某人的分配(Zuordnung)。该理论认为,占有作为一种社会现象,表明的是一种社会分配关系。对于这种关系,只能从与此相适应的人与人之间的交往与相互影响的角度加以考虑。唯有从这一角度出发,才有可能从客观上把握占有的概念,并摒弃传统的事实性的占有概念所包含的主观要素。根据社会生活情况,该理论进一步将占有划分为直接占有与一般占有。所谓一般占有,是指虽然占有人并未直接占有某财物,但根据规制人类共同生活的法律规范以及社会文化规范,仍视为占有人占有该财物。例如停放在街道上的轿车,占有人对该轿车虽不存在直接占有,但却存在一般占有。[32]
分配关系理论将社会观念搬至前台,彻底承认了其所具有的决定性作用,并试图将占有概念改造为纯粹的客观概念,不再要求支配意思的存在。从占有的本质是一种社会分配关系这一理解出发,分配关系理论对于占有的定义完全蜕变为社会性的占有概念。尽管该理论可以有效避免事实性的占有概念所存在的逻辑矛盾,但是在社会分配的理论基础方面,它却面临着如何加以解释的问题。此外,由于作为构成要件要素的不成文的社会规范难以被实定化,人们总是能够以其为基础,从中推导出所谓的社会分配。从具体判断过程来看,它时而强调“事实的”要素,时而又强调“规范的”要素,因而被指存在边界难以确定的弊端。[33]
4.利用性保管理论
该理论从盗窃罪的构成要件切入,认为既然行为人在实施取走行为时,必须具备占为所有的目的,因此取走就属于实现该目的的手段。既然占为所有表现为对财物的利用,那么行为人在实施取走行为时,就势必做好了利用财物的准备,并且会确保不会有其他人妨碍这一利用意思的实现。基于这种理解,该理论认为,刑法中的占有是为了利用财物而予以保管,即对财物所存在的利用性保管,它既可以通过实际占据也可以通过法律协议来建立,当二者发生冲突时,则以前者为准。它指的是一种准备利用并同时排除他人利用的状态。这种状态的存否,完全不取决于社会是否承认。以房屋内财物的占有为例,该观点认为,屋主之所以能够获得对于屋内财物的占有,是因为他在事实上将这些财物放到了自己的利用空间之内,而不是源于社会的承认。对于利用空间内的财物,占有人并不需要全部知道它们的存放地点,因为他实施保管行为的目的,正是为了利用所有存在于该空间内的财物。一旦财物由于丢失等原因而不再位于利用空间之内,占有即告丧失。[34]
利用性保管理论将占有理解为个人为了将来的利用目的而对财物所作的保管,其不足之处在于:一方面,从取得罪的行为构造角度所作的理解,必然是以行为人为中心的,即其根据在于行为人为未来利用财物所作的准备,但是,为了保持定义的一致性,从被害人角度而言,对占有也必须作相同理解。如此一来,只有对那些所有人或者民法意义上的占有人至少打算在某些情况下加以利用的财物,被害人才存在占有,这显然与实际情况相悖。这就表明,该主张无法合理地解释欠缺利用意思的占有。[35]另一方面,即便从取得罪的理论体系出发,这种理解也无法合理地解释侵占罪的行为构造。例如,如果行为人一开始是怀着为他人保管财物的目的携带财物,由于欠缺将来为自己加以利用的准备,则根据利用性保管理论就不存在占有,只有当行为人意图将代为保管的财物非法据为己有时,他才开始在破坏他人占有的基础上建立起新的占有,这就可能构成盗窃罪而非侵占罪,这在相当程度上架空了侵占罪的规定,令人无法接受。
尽管上述理论主张的具体内容不尽相同,但从这些理论主张中,我们可以提取出关于占有的三类要素:事实要素、社会要素与规范要素。这三类要素的不同侧重与搭配,形成了不同的占有概念。对此,有观点认为,在实际判断占有的分配时,必须全盘考虑占有的全部要素,因为人们无法在事先就确立出一个抽象而一般的优先关系,像公式一样加以运用,而是必须在考虑个案的所有情况之后,找出一个最终的解决方案。[36]诚然,从妥当处理问题的角度而言,三类要素均需兼顾的主张具有其合理性,但是,这并没有从正面回答占有的本质是什么的问题。因此我们需要确定,在三类要素中,究竟哪一个能够反映占有的本质,并对占有的认定发挥着决定性的作用。在上述各种理论主张中,社会观念属于可以提取出来的公约因素。之所以如此,是因为作为调控社会的手段,法律总是可以追溯至早已存在而非由其创设的社会结构,并为社会结构所包含。社会生活并无固定结构,而是通过风俗、传统、习惯、惯例等形成一定的结构与秩序,法律以各种形式将它们吸纳进来并加以保护。就占有而言,其映射出这样一种社会结构:受社会尊重的人可以行使对物的支配的空间领域。物理支配中所含有的社会成分是占有概念必不可少的组成部分。[37]作为最能反映社会观念因素的主张,分配关系理论尽管存在某些缺陷,却指明了值得探索与完善的方向。即便是事实性占有概念的主张者也明确承认,刑法中的占有概念虽然属于现实性的,但是概念的重点仍是着眼于规范性与社会性的层面。[38]基于上述原因,本论文原则上赞同分配关系理论的主张。至于该理论的缺陷,正是本论文试图加以克服的地方,也是本论文最大的写作价值所在。
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