提升最高人民法院公信力的方向

1.4　最高人民法院公信力的提升方向

无论如何，最高人民法院制定司法解释不是审判性质，而是“审议性质”的，司法解释不是裁判制度，而是议事制度的结果，并不符合最高人民法院的根本特征。因此，协调司法解释与类似判决集群（特别是具有法律意义的类似判决集群），可能是最高人民法院在今后相当长时期面临的一个重要问题。实际上，在这样一个转型司法的过程中，最高人民法院也在及时整理判决中形成的裁判规则。例如，在《最高人民法院公报》中已经对一些典型案例进行归纳提炼“裁判要旨”，“裁判要旨”就是在判决中形成的对司法解释以及法律进行具体适用而形成的裁判规则。^[18]尽管这种做法还没有全面推开，但值得肯定。

更为积极的官方表达，是体现在最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》 。其中第4条规定：“改革民事案件管辖制度。……逐步做到高级人民法院不审理不具有普遍法律适用意义的第一审案件。”第11条规定：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”第4条体现出高级法院正在走向法律审的改革方向，而第11条则是反映出上级法院判决替代上级法院批复的努力。

如果上述的官方表达成为可能，最高人民法院/高级人民法院产生越来越多具有法律适用意义的判决，并在判决中形成新的裁判规则（裁判要旨），那么，可以推测，司法解释的制定空间将在达到一个高峰之后趋于下降。其所发挥的部分功能将由具有法律适用意义的判决所替代。随之而来的可能就是，法院将来的判决书可不可以引用已往的判决？尽管未必在“裁判依据部分”，但极有可能会在“说理（说明理由）部分”。这样，衡量一个上诉法院判决好坏的标准之一，就是法院的判决被其他判决引证的次数，成为提升判决质量的激励机制。^[19]判决书是否可以引证已往的判决，也是涉及“书面表达”的意义问题，引证判决的书面化，是对已往判决为什么引证以及如何引证的说理过程，也是使得裁判更制度化和规范化的过程，由此相对照，现在的先例判决制度^[20]以及判例指导制度，由于仍旧强调“应当参照”而不主张在判决书中直接引证，其实可能是带来更多的管理成本^[21]和判决规避。实际上，在法院判决书的卷宗中，尚未公开的案件审理报告，^[22]有时候会旁征博引，会涉及对已往判决的分析。在这个意义上，法院判决书的说理内容的改革^[23]与公开法院判决书的改革是同步的。

可以预料的是，最高人民法院要想发挥更大的作用，具有正面意义的影响力，就必须提升其公信力。公信力则来自于法官的说服力，法官的裁判必须能够说服当事人以及受到法官决策影响的一批利益群体，其中的一种表现形式，就是通过判决书的改革来提升法官的说服力。^[24]判决书内容的变化，并非说要增加判决书的长度，重要的是，意味着对法官职业的专业化程度提出更高要求。即是如同笔者之前所说的，法官可能需要更多的，包括对判决搜索、归纳、提炼能力的技术培训，从而改变判决书，包括通过内容改变和语言转向，^[25]增强判决说服力。在这个意义上，法官职业极有可能走向精英化的道路。但是，这样的精英化道路也注定不会是美式的少数精英制度；由于中国法官仍具有科层制色彩，这种精英化更可能是法官职业共同体和法官等级制度的结合。^[26]

【注释】

[1]苏力主编：《法律和社会科学》（第三卷），法律出版社2008年版。

[2]典型如，苏力：《从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二》，载《中国法学》2003年第2期；凌斌：《中国主流法学引证的统计分析——以CSSCI为数据基础的一个探索性研究》，载《中国社会科学》2004年第3期；成凡：《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，载《中国社会科学》2005年第2期。

[3]在这个意义上，司法解释被判决书引证与司法解释被判决书援引、引用是同一个意思，因此，本文涉及司法解释的“引证”、“援引”、“引用”是通用的。

[4]https://www.lexisnexis.com/ap/auth/。在Shepard's结果中还包括：判决公布并上传之后的24～48小时便可获得全面的分析材料；未公布的判决，法律期刊和法律注释；验证渊源的官方和非官方引证；链接所引用案例的相关案件；最便捷的方法支持查找法律争点或事实状态。

[5]Stephen Eliasand Susan Levinkind，Legal Research：How to Findand Understand the Law，Bertelsmann Industry Services，Inc.，1997，Chapter 9.

[6]《最高人民法院关于人民法院制作的法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。

[7]该规定第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”

[8]最高人民法院司法解释不让直接援引的情形，如今却同样发生在高级人民法院制定实施的规范性文件之中。例如，《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“全省各级人民法院、广州海事法院、广州铁路运输两级法院：……请你们组织从事民商事审判的法官认真学习、理解，并注意不要在裁判文书中直接引用。对于已审结的案件，不应以与本指导意见不符为由提起再审。各地在审理此类案件中遇到的问题请及时报告我院民二庭……”

[9]本次的检索日期是2007年7月6日，下同。北大法意检索系统共收入判决101851件，其中民事经济判决55277件，以上判决包括一审、二审和再审案件。尽管文件的实施时间也是一个变量，但该变量不足以影响推论的正确性。表中文件名称使用简称，《〈民法通则〉意见》即《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日实施）、《〈合同法〉解释》即《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（1999年12月29日实施）、《〈担保法〉解释》即《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日实施）、《民法通则》即《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日实施）、《合同法》即《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日实施）、《担保法》即《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日实施），下同。

[10]《〈担保法〉解释》第42条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”

[11]当然，在实践中还有一种做法，即是高级人民法院、中级人民法院有时通过制定规范性文件来解决司法解释的可适用性问题。(www.xing528.com)

[12]相当多的法律不具有可适用性，法院在判决过程中没办法直接引证，比如，2007年 3月通过的《中华人民共和国物权法》，法院普遍感到没办法适用，因此，最高人民法院在2007年7月宣布制定《〈物权法〉解释》。不过，有理由相信，随着立法技术的提高，这样一种替代性立法的司法解释会逐渐减少。

[13]不过值得注意的是，取代《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（1997年7月1日实施）的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007年4月1日实施），在措辞上发生了细微变化。前者规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”而后者规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”从后者的规定中可以推断出，法院有单独将司法解释作为裁判依据的可能性。

[14]其他对司法解释进行再解释的情形还包括，最高人民法院院长或副院长的讲话、最高人民法院法官撰写的“××司法解释的理解与适用”。此外，高级人民法院的指导意见，也存在着“再解释”的问题。比如，《北京市高级人民法院民二庭〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的说明〉》、《浙江省高级人民法院民事审判第二庭〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》。参见奚晓明主编：《中国民商审判》（第7集），法律出版社2004年版。

[15]吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，人民法院出版社2007年版，第300～301页。

[16]孙斯坦（Sunstein）认为：“这种能力是实实在在的，尽管我们不能找到某个一般性规范为这种相似或相异之处提供一个标准，也不能说明为什么存在这种能力。”参见凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，译者前言。

[17]Four Reasons That Are Usually Of fered Foradherence to Precedent：Predictability，Reliance，Equality，Efficiency.G.AlanTarr，Judicial Processand Judicial Policy Making，West Publishing Commpany，1994，p.273.

[18]可以类比的是，归纳“裁判要旨”的方法，似乎在某种程度上是向当年民国初期大理院（以及后来的最高法院）做法（判例要旨汇编）的一种回归，这都是最高人民法院在转型时期的类似做法。参见张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第64～76页。

[19]理查德·A.波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第200页。

[20]河南省郑州市中原区人民法院：《论先例判决制度》，载《司法审判动态与研究》（第5集），法律出版社2004年版。

[21]例如，《郑州市中原区人民法院关于实行先例制度的若干规定》第4条规定：“本院合议庭及独任审判员在审理同类案件时应当参照先例判决做出裁判，认为不应参照先例判决的，应当报请审判委员会决定。没有正当理由不参照先例判决造成裁判错误的，依照《人民法院违法审判责任追究办法》及我院《关于干部管理工作若干规定》，追究有关人员责任。”以及《天津市高级人民法院关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》中规定：“本市三级法院法官应在审理民商事案件时认真参考，但不得作为判决依据在判决书中引用。如果对案件相同或相似的案件做出与判决不同的裁判，应在宣判后一个月内将判决结果以书面报告高级法院，以供进一步研究。”

[22]有关审理报告的分析，可参见薛焕彬：《关于改革案件审理报告的建议》，载《司法审判动态与研究》第5集，法律出版社2004年版。

[23]《人民法院五年改革纲要》第13条规定：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；……”

[24]因此，笔者并不赞同苏力在判决书受众问题上所持的中间道路，即“首先，必须根据社会的各种条件的变化、法院审级、案件类型以及其他的我在此不可能一一提及的因素来重新界定自己的预期受众。鉴于中国的社会变化，我首先反对笼统地将受众界定为当事人和普通民众；其次，我也反对笼统地将受众界定为法律共同体，仅仅以学术界的标准来评判判决书的互动。”参见苏力：《制度进路》，载《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第219页。笔者认为，有说服力的判决书，其受众首先是，而且必须是案件的当事人以及利益相关人，至于判决书当然主要是上诉法院判决书，即使具有学术意义或法律意义，那也基本上是一个副产品，因此，不存在所谓的判决书受众的中间道路问题。

[25]中国传统判词被认为是一种公认的文体，这要比今天的裁判文书更有价值。参见汪世荣：《中国古代判词研究》，中国政法大学出版社1997年版；唐文：《改革中裁判文书语言运用的价值取向》，载周道鸾编：《民事裁判文书：改革与实例评析》，人民法院出版社2001年版，第165～185页。

[26]在这个意义上，笔者很担心，法官精英可能会变得愈益僵化、愈益排他。如帕雷托所说：“帮助一个新精英集团取得胜利，而这个精英集团在胜利之后并不会比现在的精英更高尚。”参见维尔弗雷多·帕雷托：《精英的衰落》，刘北成译，上海人民出版社2003年版，第74～84页。