中国的普遍管辖权立场

一、中国的参与和立场

根据联合国秘书长2010年1月8日有关邀请各国提供有关“普遍管辖权原则的范围与适用”的评论、意见和资料的信函，中国政府于2010年4月提交了题为《中国关于“普遍管辖权原则的范围与适用”问题的评论与信息》的书面意见。在此意见中，中国强调了如下几点。[1]

（1）管辖权是国家主权的重要组成部分。根据国家主权平等原则，一国确立和行使管辖权不得损害他国主权。因此一国管辖权的确立，应以所涉案件与该国存在真实、足够的联系为前提，并应限于合理的范围之内。

（2）根据领土主权原则，一国对于其领土内的犯罪具有管辖权（属地原则）。国家还可以基于属人（积极的和消极的）、保护性原则确立和行使域外管辖权。

（3）“普遍管辖权”在国际上无明确定义。通常理解是指在缺乏属地、属人或本国安全与利益等任何联系因素的情形下，各国均可自由确立并行使的管辖权。现行国际法中只有针对海盗行为才存在此种普遍管辖权。

（4）除涉及海盗行为外，各国对其他情形下是否存在普遍管辖权及其范围和适用条件存在明显分歧和争议，尚未形成相关的习惯国际法。

（5）从条约角度看，部分条约在传统属地、属人管辖权原则外，还规定了不以传统联系点为基础的管辖权条款，作为对传统管辖权的补充，以确保执行条约中的“或引渡或起诉”义务，促进缔约国有效开展合作，打击相关犯罪。但是，这种“或引渡或起诉”义务及相应的管辖权与针对海盗的普遍管辖权在内涵、适用范围和条件方面存在明显差异，除需恪守《联合国宪章》所确认的各国主权平等原则和不干涉别国内政原则外，“或引渡或起诉”规则落实还需受诸多条件限制，特别是：仅适用于相关国际条约规定的犯罪；以被指控人员在行使管辖权的缔约国境内为前提；尊重并尽可能促成犯罪行为发生地国或被指控人国籍国优先行使管辖权；以已掌握足够证据作为启动刑事调查的必要条件；一国不得以任何方式在另一国领土内行使管辖权和履行该另一国法律规定的专属于其当局的职能；不得违反国际法上的豁免规则。

（6）现有国际司法机构的刑事管辖权也不能被称为“普遍管辖权”。授予现有国际司法机构对某些犯罪的管辖权，并不构成一国对此类犯罪确立普遍管辖权的法律依据。

（7）在当前对普遍管辖权的定义、范围和适用缺乏国际共识的情形下，任何超越现行国际法，单方面主张和行使普遍管辖权的做法可能导致管辖权的滥用，损害他国主权和尊严，引发国际争议，危害国际关系的稳定和健康发展。因此，各国应谨慎行事，避免单方面确立和行使不为现行国际法明确许可的普遍管辖权，切实维护国际法基本原则和国际社会共同利益。

（8）在国际法未明确许可的情形下，一国司法机构对外国官员单方面行使所谓的普遍管辖权，违背了国家主权平等原则和不干涉内政原则，系违反国际法的行为。根据国际法上的国家责任制度，一国如因本国司法机关不当行使管辖权而对他国主权和重大利益造成损害，则应承担国家责任，有义务尽快采取措施加以制止，对相关国家予以道歉和赔偿，消除不良后果，并避免不法行为再次发生。

在联大六委，在第64届[2]、第66届[3]、第67届[4]、第68届[5]、第69届[6]、第70届[7]、第71届[8]、第72届[9]联大六委上围绕此议题，中国代表同样进行了相关发言。由于相关发言基本上是属于对前述书面意见的重申，这里不再赘述。(www.xing528.com)

二、对中国立场的分析与评论

结合前面有关普遍管辖权的介绍和讨论，认真对照中国递交的上述书面意见，我们会发现，该意见存在一些问题，主要体现在：

（1）正如前文所指出的，管辖权分为立法性管辖权和执行性管辖权。普遍管辖权同样如此，也分为立法性普遍管辖权和执行性普遍管辖权。国家有权基于自身考量在本国法律体系内确立对某些国际犯罪的立法性普遍管辖权（解决的是本国“有权”管辖的问题），这属于国家主权范围内的事项，不存在争议；但一旦决定行使普遍管辖权，则进入到了普遍管辖权的执行层面，会涉及不同类型管辖权之间的冲突问题，以及不同国家主权之间的碰撞问题，就需要谨慎。这也是“普遍管辖权原则的范围和适用”议题关注的核心。在中国的意见中，可能忽视了管辖权的此种区分，包括普遍管辖权的此种区分。一方面，在“评论”部分第1 段中，中国也明确地提到了管辖权确立和行使的问题，说明中国注意到二者的不同。另一方面，在“评论”第2 段中，中国却又使用了“确立和行使域外管辖权”这样的表述，说明我国对“确立”和“行使”管辖权之间存在的本质性区别并没有明确而清晰的意识。国家如何基于国籍、保护性原则行使域外管辖权？实践中并不存在这样的案例。只存在一国基于国籍、保护性原则而确立域外性立法管辖权的问题，凸显了该国“有权”管辖，而根本不存在一国在未经另一国同意的情形下贸然“行使”域外管辖权并能实际成功的真实案例。[10]很难想象，一个国家能够基于国籍等联系，在未经另一国同意的情形下而到另一国领土内进行执法，去“行使”其管辖权。尽管如此，在“评论”第6（6）段中，中国却又称“一国不得以任何方式在另一国领土内行使管辖权和履行该另一国法律规定的专属于其当局的职能”，又说明中国对“未经同意不能在另一国内行使管辖权”是知道和有认识的。此种前后意见的冲突表明，在概念的统一使用上，中国没有能很好地做到前后一致，相关表述不太严谨，欠缺适当推敲。

（2）中国认为，“按照现行国际法，只有针对海盗行为才存在普遍管辖权”。此观点同样值得进一步推敲。原因在于，中国的此观点如果成立的话，对于那些比海盗行为严重得多的严重国际犯罪，诸如灭种罪、战争罪、反人道罪等，是不存在普遍管辖权问题的，既不存在确立普遍管辖权问题，也不存在行使普遍管辖权问题。这样的话，在价值层级上，就可能会比较明显地呈现出“价值混乱”和“价值颠倒”的现象。因此，这样一种观点和立场，似乎很难站得住脚，也很难被其他国家所理解和接受。同时，正如前文所指出的，中国的此立场，也与二战之后国际社会追诉战争犯罪的普遍管辖权实践有一定差距。

（3）中国认为，有关打击跨国犯罪、恐怖主义犯罪等的国际条约所规定的“不以传统联系点为基础的管辖权条款”并非普遍管辖权。然而，根据国际社会的多数观点，尤其是前面所介绍的“开罗-阿鲁沙普遍管辖权原则”“普林斯顿普遍管辖权原则”、国际法协会“克拉科夫普遍管辖权原则”等的规定，很多国际条约规定的此类管辖权，正是普遍管辖权（当然，并非所有的均是）。换言之，中国的此观点尽管有其“独特性”和“创新性”，然而困难在于如何有效地说服其他国家接受中国的此观点，并进而影响到国际社会有关此议题的“编纂与发展”。而这，可能比“独树一帜”更重要。在国际舞台，尤其是规则制定的舞台，提出观点固然重要，然而，支撑该观点的理据和证据是否充分、是否能有效地说服他国接受本国的观点，这些问题在很大程度上可能更重要。

（4）中国认为，上述条约中规定的“不以传统联系点为基础的管辖权条款”，是为了执行条约中的“或引渡或起诉”义务。然而，正如国际法院在比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务问题案”中所指出的，履行“或引渡或起诉义务”本身涉及需要确立普遍管辖权的问题。同时，也正如国际法委员会有关“或引渡或起诉义务”最终报告中所指出的，普遍管辖权与“或引渡或起诉义务”既有联系又有区别，二者存在“重叠”部分。中国政府的上述立场与见解，明显地同国际法院的解释及国际法委员会的最终报告存在一定差距，说服力似乎不是很强。

（5）更主要的是，中国有关“或引渡或起诉”规则落实需要遵循的条件与限制（“评论”部分第6 段），很多时候正是“普遍管辖权原则的范围和适用”议题需要关注的内容。本来是针对“普遍管辖权原则的范围与限制”议题递交的书面意见，中国却把这些条件和限制放在“或引渡或起诉”规则之下。这样一种逻辑与安排，很容易给人一种“逻辑混同和错位”的感觉。

（6）在“评论”部分第7 段中，中国政府特别强调，“现有国际司法机构的刑事管辖权也不能被称作‘普遍管辖权’”，此立场同样值得商榷。实际上，由于《罗马规约》并没有规定国际刑事法院拥有普遍管辖权——在规约谈判过程中，相关国家关于此的主张并没有被接受——无论是在实践中还是学术研究中，少有人主张国际司法机构的刑事管辖权具有普遍管辖权的性质，因此，中国政府的此观点，明显地缺乏相关实践与学理依据。这就导致此主张既没有实践价值，也没有学术意义。相反，对于国际刑事司法机构对普遍管辖权的推动机制，如国家为了同基于安理会决议所设立的临时性国际刑事法庭合作，而必须在本国法律体系内确立对该临时性法庭所管辖罪行的普遍管辖权，以及国际刑事法院管辖权的补充性对规约当事国确立和行使普遍管辖权的推动作用，中国在此段的评论中却没有真正关注，而此问题，却是一个真正的具有重要意义和影响的问题。因此，中国政府的此意见，貌似只是“聚焦”于一个“假问题”，却忽视了问题的真正方面。

三、简要评析

其实，只要中国适当转换思路，以一种建设性思维的方式去思考，“聚焦”于普遍管辖权原则的“范围与适用”，多从“范围”与“适用”的角度去思考和着手，在当前这份评论的基础上进行适当修改，中国的意见将会有明显改善和提高，效果也将会好很多。一方面，在多数国家、学者都认同普遍管辖权这个概念本身的情形下，我们没有必要去反对这个概念本身，轻易地把自己推到多数国家的对立面，这样很容易造成自身所递交的意见不能产生适当效果，容易激起多数国家的反感和偏见。另一方面，就“范围”和“适用”而言，中国大可提出自己的具体主张，认为哪些国际犯罪是可以为普遍管辖权所涵盖，哪些则是不能涵盖的，理由是什么。中国也可以主张，对于能够为普遍管辖权所涵盖的国际犯罪，所有国家都有权确立普遍管辖权，但在具体行使的时候，则需要考虑具体条件与限制，如犯罪地国或受害者所属国是否愿意或能够行使属地管辖权或属人管辖权、犯罪嫌疑人是否“在场”等。所有这些限制和条件，只要中国愿意，都可以提出来。而且，就前面所介绍的“开罗-阿鲁沙普遍管辖权原则”、国际法协会“克拉科夫普遍管辖权原则”“普林斯顿普遍管辖权原则”来看，这些条件与限制，也不同程度地体现在其中。换言之，一旦中国能如此主张，其至少表明，我们的主张并非“想当然”，而是建立在既有研究的基础之上的。一旦中国能如此调整自身表述，中国意见的“建设性”马上就会体现得非常鲜明。而这些观点，其实基本上已经体现在中国所递交的评论意见之中。