依法行政研究报告：裁量基准的效力及拘束力

裁量基准的效力问题，一直是实务界和理论界争论的焦点，也是上海市这么多年来迟迟没有从市政府层面，要求各行政机关制定裁量基准的一个重要原因。

裁量基准，作为一种行政系统内部的自制性规定，其对内的拘束力是毫无疑问的。也就是说，裁量基准对行政机关的执法活动具有强制约束效力。裁量基准制定出来后，行政机关在办理同类案件时应当“依照”裁量基准进行处理，对于没有依照裁量基准行使行政裁量权的情形，需要作出特别说明。

但是，裁量基准作为一种行政系统内部自制性规定，是否具有外部拘束力，却颇有争议。有观点认为，裁量基准具有外部拘束力。这种外部拘束力，主要源于裁量基准所确立的行政惯例和所体现的法律原则的效力。也就是说，行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则所确立的行政惯例，构成违反平等原则。在这种情况下，公民虽然不能直接诉称这种执法行为违反了只具有内部效力的行政规则，但可以诉称行政机关违反了基本法规定的平等原则，因为行政机关没有遵守已经实行的行政规则。^[3]这一观点源于德国“行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则”的理论。如果行政规则通过稳定的适用，确立了同等对待的行政惯例，那么据此约束行政机关自身，除非具有客观理由，不得同等情况不同等对待。(www.xing528.com)

我们认为，裁量基准的这种外部拘束力是间接的，行政相对人和法院不能依据裁量基准，直接判断行政行为的合法性。对行政执法机关有法律拘束力的，还是法律、法规和规章本身。这意味着对于违反裁量基准作出的具体行政行为，并不必然导致该具体行政行为违法。^[4]对于执法人员不按照裁量基准进行执法，主要还是行政机关通过岗位评议、过错责任追究、案卷评查等内部监督机制来保证和推动，其拘束力主要还是内部拘束力。