四、建立就业歧视纠纷的举证责任和抗辩事由制度

(一)应当统一规定直接歧视和间接歧视

第一，直接歧视和间接歧视的分类只是一种抽象理论，两者本质上都是不合理的差别待遇。直接歧视和间接歧视背后的原理都是一致的，都是基于法律禁止的群体归类因素做出了就业决策行为，只不过直接歧视是有意识地直接将法律禁止的因素纳入决策行为，间接歧视通过表面无歧视的措施间接地将法律禁止的因素纳入决策行为。如果取消直接歧视的主观要件，甚至可以将直接歧视归并到间接歧视之中:只要受害者所在群体承受了比其他群体更为不利的影响，不论这种影响是来自表面中立的用人决策(间接歧视)，还是来自表面不中立的决策(直接歧视)，雇主都要承担证明决策正当性的责任。^[37]

第二，直接歧视和间接歧视可以进行统一规定。直接歧视和间接歧视的差别在于前者存在差别待遇的主观目的，后者产生差别待遇的客观结果，这个差别可以在同一个条文中进行统一规定。国际公约的相关规定给我们提供了可供借鉴的定义模式。1958年《消除就业和职业歧视公约》、1960年《取缔教育歧视公约》、1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、2006年《残疾人权利公约》都在一个条文中规定了“歧视”的概念。我国应当借鉴国际公约的规定，对就业歧视进行界定。笔者认为，就业歧视是指用人单位、人力资源服务机构基于民族、种族性别、宗教信仰等因素对劳动者作出差别对待，损害其均等的就业机会或平等待遇的行为。

(二)建立举证责任转移制度(www.xing528.com)

我国反就业歧视法应建立举证责任转移制度，由原告承担证明存在差别待遇的举证责任，被告承担证明差别待遇具有合法性的举证责任。无论是直接歧视还是间接歧视，两者都采取三步走的举证责任转移制度:第一步，由原告证明存在差别待遇，直接歧视是证明差别对待，间接歧视是证明差别影响;第二步，由被告证明其行为符合正当职业资格或者商业需要，直接歧视是证明正当职业资格，间接歧视是证明商业需要;第三步，由原告反驳或者证明可替代性的就业实践，直接歧视是由原告反驳被告的理由只是托词，间接歧视是由原告证明存在可替代性的商业实践。

(三)建立法定的抗辩制度

我国反就业歧视法应建立就业歧视抗辩制度。用人单位、人力资源服务机构有下列情形之一的，即使造成差别待遇，也不构成就业歧视:一是正当职业资格的内在要求;二是合理必要的商业经营需要;三是法律规定的特殊保护措施;四是对特定人群给予的特殊优待措施;五是出于国家安全需要。