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民事诉讼法学发展与走向:执行权定位与性质异同辨析

时间:2023-08-04 理论教育 版权反馈
【摘要】:执行权的定位,是指执行权在国家权力体系中的地位和作用,即执行权在国家权力体系中的位置和界域。提出执行权定位理论的童兆洪先生认为,执行权的定位与执行权的性质是两个不同的范畴。相反的观点认为 “定位与性质实质上是同一问题的不同表述,定位问题实际上就是性质问题,或称性质定位,没有分开论述的必要”。童先生将民事执行权宏观定位为司法权,微观定位为民事执行权,是独立于民事审判权的民事司法权的下位权。

民事诉讼法学发展与走向:执行权定位与性质异同辨析

执行权的定位,是指执行权在国家权力体系中的地位和作用,即执行权在国家权力体系中的位置和界域。提出执行权定位理论的童兆洪先生认为,执行权的定位与执行权的性质是两个不同的范畴。他在其著作中将执行权的定位定义为:“民事执行权定位,是指民事执行权在国家权力体系中的地位,即民事执行权在国家权力体系中所处的位置。”[26]关于执行权的定位是否与执行权的性质属于同一问题,学界有分歧,以童兆洪先生为代表的学者认为执行权的定位问题不同于执行权的性质问题,不应当将两者混淆,不应当以定位替代性质。相反的观点认为 “定位与性质实质上是同一问题的不同表述,定位问题实际上就是性质问题,或称性质定位,没有分开论述的必要”。[27]以童兆洪先生的观点,执行权的定位所论述的内容实际上就是他人关于执行权的性质内容,但是童先生认为:根据 “定位” 的汉语语义分析,“定位” 的定义是 “把事物放在适当的位置并作出某种评价”,[28]而 “性质” 一词的定义是 “一事物区别于其他事物的根本属性”。[29]“近年来,定位一词在社会科学领域被广泛应用,用来阐述事物在一定的社会关系领域中所处的地位,并作出适当评价,……鉴于定位和性质问题内涵不同、意义有别,在研究民事执行权理论时不应将两者混淆,而应分别研究。”[30]

根据童先生的执行权定位理论,执行权定位分为宏观定位和微观定位,宏观定位是研究执行权在国家权力体系中属于司法权还是属于行政权的问题,微观定位是研究执行权在司法权体系中属于哪种权力及其与其他司法权的关系问题。童先生将民事执行权宏观定位为司法权,微观定位为民事执行权,是独立于民事审判权的民事司法权的下位权。[31]而关于民事执行权的性质问题,童兆洪先生认为其具有强制性,为民事司法强制权。(www.xing528.com)

笔者赞同童兆洪先生关于民事执行权的定位内容的精辟阐述,其论证是对法院、检察院、行政机构等各方面相关领域考察后的内容论证,同时,笔者也赞同其 “定位” 所讨论的是执行权在国家权力体系中的位置问题的观点。但是笔者仍以为将执行权定位的问题,即执行权究竟是司法权还是行政权,还是其他什么权的问题 “定位于” 执行权的性质为宜。因为,以汉语不同词义释解为依据来证明学说的合理性不太科学,在法学中我们往往会发现很多的概念与其所使用的汉语词义有出入,例如 “既判力的积极作用” 和 “既判力的消极作用”,此处的 “积极” 和 “消极” 与汉语通常使用的含义一样吗?显然不一样。法学中有很多术语不可以根据汉语表面语义去理解,这是其一。其二,如果说行政权的定位所讨论的是民事执行权是属于司法权还是执行权抑或其他什么权的问题,执行权的性质是司法强制性,那么执行权的特点或者特征该如何表达?笔者注意到在童先生的 《民事执行权研究》 一书的体系中没有执行权的特点或特征的内容,而特点或特征是一般法学问题的理论组成部分。

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