民事诉讼法学发展与走向：证据交换规范分析

1.证据交换规范的文义分析

（1） 证据交换的基本功能是明确事实争点。我国 《民事诉讼法》 第133条规定了民事诉讼中的案件分流机制，明确规定对于需要开庭审理的民事诉讼案件，要通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。最高人民法院 《民诉解释》 第224条规定：“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。” 该解释第226条进一步规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点。从上述规定看，证据交换是归纳争议焦点的关键一环。在相对宽松的诉答机制内，双方当事人在证据交换过程中提交的证据都可能游离于自己的诉讼主张之外。双方当事人及其代理人诉讼认知过程具有渐进性，证据收集与交换的过程是诉讼主张趋近争议真实状态以及当事人诉讼主张趋近其利益最大化状态的过程。如是观之，证据交换之后是归纳争议焦点的最佳时机。我国民事诉讼法以及 《民诉法解释》 将归纳争议焦点作为民事诉讼证据交换制度的基本功能是合理的。

（2） 证据交换运行采取职权推进模式。根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 （以下简称 《民事证据规定》），启动证据交换有依申请与依职权两种方式，即便当事人申请证据交换，在法官认为没有必要的情形下，证据交换仍无从启动。证据交换由审判人员主持，必须在法院进行。这些规定足以表明，在我国民事诉讼中，证据交换采职权推进模式而非当事人自助模式。

（3） 证据交换不能充分固定证据。《民事证据规定》 第39条规定，在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。该司法解释第47条规定，当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。通过上述规定中 “记录在卷”、庭审质证中 “认定”的方式，证据交换能起到一定的证据固定的功能。但是，还需注意到的是，因为2015年最高人民法院颁行的 《民诉解释》 确定了非常宽松的逾期举证惩戒规则，无法避免证据交换之后新证据的出现。根据 《民诉解释》 第101条的规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。” 该解释第102条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照 《民事诉讼法》 第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。” 上述规定确立的最关键的法官行为模式是只要是与案件基本事实有关的证据，即便逾期、即便举证方故意为之，法官也得采纳。新证据出现的随机性使得证据交换制度难以充分发挥证据固定功能。(www.xing528.com)

2.证据交换规范的比较分析

《民事证据规定》 最早规定了民事诉讼中的证据交换制度。毋庸讳言，在21世纪初，最高人民法院制定该司法解释时受到了美国证据开示制度的启发。证据交换制度比较接近美国民事诉讼证据开示制度中的自动开示制度 （亦即主动披露制度）。美国证据开示制度中主动披露的自动开示制度与请求型开示制度呈联动状态。自动开示的是当事人在诉讼中必须提交的证据，主要是依证明责任原理证明己方事实主张的证据。自动开示之后，各方当事人都有权利要求对方提供证据，具体形式包括录取证言、提交文件、勘验实物、检查身体等方式。通常而言，经过证据开示阶段，庭审需要的证据基本上是被 “挖掘” 殆尽了。证据开示之后，也不再允许当事人提交新的证据。经过证据开示阶段，美国民事诉讼中的当事人不再有对令人惊奇的 “意外证据” 的期待。正是在这样的联动机制下，证据开示制度发挥着很充分的固定证据、明确争点、促进和解的功能。反观我国的证据交换规范，不难发现我国的证据交换与证据收集行为是割裂的。证据交换规范缺乏确切的内容要求、缺乏不交换的不利后果等规范缺失在举证时限宽松化的规范空间中被放大。这种状况进一步被证据交换与证据收集行为的割裂状态恶化。如果当事人证据收集能力本身非常弱，证据收集过程的间断性、随机性就会很强。这种间断性与随机性会不断冲击证据交换的证据固定的功能。如果将我国的证据交换制度与美国的证据开示制度做一个整体性比较，可以说二者最大的区别是美国的证据开示制度创设了将真实发现能力扩张至极致的证据准备机制，而我国的证据交换制度仅仅是当事人现有证据的展示机制。