军都法学（第5辑）：防御性紧急避险正当化依据

1.攻击性紧急避险的理由均难以援用

放任行为说难以支持防御性紧急避险。一方面，防御性紧急避险作为违法阻却事由，需要通过其阻却违法的行为一定符合刑法分则规定的构成要件，符合构成要件的行为，刑法难以置之不理，不予评价。另一方面，从行为人角度，当遭遇法益冲突的时候，正是需要法律给出行为指引之时，此时法律的沉默是不恰当的。[46]

社会连带说和以功利主义为基础的法益权衡说也不能作为防御性紧急避险的正当化依据。防御性紧急避险的避险人可以造成比所避免的损害更大的损害，社会连带说难以支持这样的观点。而以功利主义为基础的法益权衡说从社会整体利益出发，亦要求行为所避免的损害要大于、至少是等于所造成的损害。

2.法确证说、本质优越说及法益悬置说的缺陷

支持法确证说的学者主张利益衡量而反对法益衡量。[47]而本质优越说者恰恰主张法益衡量，二者看似对立，却基于一个共同的前提，即所谓“正义不得向不法让步”，故而二者均被用来为对抗不法侵害的正当防卫提供正当化依据。而在本文主张的可能适用防御性紧急避险的场合下，不法侵害尚未正在进行，在对危险来源实施反击行为之时，不存在正义对抗不法，危险来源者还不能被规范评价为不法侵害者，此时法律不会允许行为人代替国家确证法秩序，也不会认同行为人的本质优越地位。

法益悬置说的问题在于，其作为正当防卫之依据时就难以说清法律为何悬置侵害人的法益？若基于侵害人之不正义属性则同法确证说和本质优越说一样存在缺陷，若基于人之行使防卫之自然权利，则其本质应该是法益保全。(www.xing528.com)

3.法益保全和法益衡量说的结合

首先可以肯定的是，无论对正当防卫、攻击性紧急避险还是防御性紧急避险来说，法益保全都是其背后的理由之一。所谓法益，顾名思义为受法律保护的利益，紧急状态下，公民的法益或者公共法益受到紧迫威胁，而国家不能及时救助，为保护法益，法律应当承认公民有权利实施自我保全或维护公共法益的行为。[48]

然而单纯的法益保全原理难以解决法益冲突的问题，为保护自身法益为何可以损害他人法益？法益衡量说正好可以为此提供解决思路。[49]紧急状态下，发生法益冲突之时，法律的态度不能放任之，更不能全部放弃，必须从中择一保护。保护更加优越的法益自然是唯一的选择，问题就在于，在防御性紧急避险中，为何避险人的法益更加优越。

如前所述，防御性紧急避险的避险人不具有本质优越地位，因此法益值得保护性提高不成立，那是否存在危险来源者法益降低的可能呢？笔者管见，这种可能性是确实存在的。根据罗克辛教授的说法，危险来源者是法益冲突的造成者，当危险来源者对避险人的法益产生危险之时，无论其是否对此种危险负责，法律都不能认为遭受危险之人负有容忍义务，[50]故此时应对危险来源者的法益价值做降低评价。陈璇教授还以宪法中的自由平等原则为此做论述，即认为人人皆自由而平等，一方行使自由权利不得不顾平等，损害他人的自由权利，当一方无正当根据对他人自由造成威胁之时，他方不负有容忍义务。[51]当然，需要说明的是，在危险来源者自身是攻击性紧急避险人的场合，无论是基于功利主义的法益权衡说还是社会连带说，法律都认可被避险人有不反击的义务，自然不存在危险来源者法益价值降低的问题。