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试用期内劳动合同解除风险防控

时间:2023-08-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:为遏制用人单位恶意利用试用期,《劳动合同法》 第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”根据《劳动合同法》 第二十一条规定,用人单位在试用期内解除劳动合同受到了限制。③必须在试用期届满前作出解除决定并通知劳动者。

试用期内劳动合同解除风险防控

(一) 劳动者在试用期内解除劳动合同

《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”这说明,在试用期内解除劳动合同是劳动者的一项法定权利。

与《劳动法》规定的“劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同”相比,《劳动合同法》对劳动者在试用期内解除劳动合同在时间上做了一定的限制,但劳动者可以在试用期内任意解除劳动合同的权利并未发生改变。也就是说,劳动者只要提前3天通知用人单位,就可以解除劳动合同,不需要任何理由,也不需要满足任何条件。

根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》 (劳办发〔1995〕 264 号)的规定,用人单位出资(指有支付货币凭证的情况) 对职工进行各类技术培训,职工提出与用人单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。也就是说,如果用人单位出资培训的员工试用期内解约的,用人单位无权要求员工支付违约金或赔偿培训费用。如果是由用人单位出资招用的员工,职工在合同期内(包括试用期) 解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发〔1995〕 223 号) 第四条第一项规定向职工索赔。也就是说,用人单位出资招用的员工试用期内解约的,用人单位可以要求员工赔偿招录所支付的相关费用,如猎头费用

(二) 用人单位在试用期内解除劳动合同

实践中,一些用人单位认为试用期内解除劳动合同便于操作,任意解除与劳动者的劳动关系。为遏制用人单位恶意利用试用期,《劳动合同法》 第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”

1.用人单位在试用期内解除劳动合同的条件。

(1)劳动者在试用期内被证明不符合录用条件。

根据《劳动合同法》 第二十一条规定,用人单位在试用期内解除劳动合同受到了限制。该条规定的8 项解约情形中的7 项也适用于非试用期内的劳动者,其中只有1 项是专门针对试用期内的劳动者,即第三十九条第一项,劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。

劳动者在试用期内不符合录用条件,是用人单位在试用期内解约常用的手段,但是,利用该条款时也容易产生纠纷,需要从以下几点进行把握:

①录用条件必须合法、具体,并且进行过公示。

用人单位要以不符合录用条件为由解除劳动合同,首先必须明确录用条件是什么,没有这个前提和标准,用人单位就很容易丧失以此为由解除劳动合同的权利。一个有效的录用条件,必须满足这么几点:内容合法;明确具体;向劳动者进行过公示。只有满足上述三点,录用条件才能作为有效的前提和标准在用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时援用。

②做好试用期评估考核。

实践中,很多用人单位都以未通过试用期考核作为证明劳动者不符合录用条件的依据,但是往往缺乏明确的考核标准和办法,以及客观的考核记录,从而使得考核不合格的结论失去了事实依据,达不到证明劳动者不符合录用条件的目的。

③必须在试用期届满前作出解除决定并通知劳动者。

根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》 (1995.1.19) 的规定,用人单位只有在劳动者试用期届满前,才能以不符合录用条件为由解除劳动合同,否则,试用期一旦届满,劳动者便如期转正,用人单位无权再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

(2)劳动者具有其他过错性解除情形。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

劳动者在试用期内有上述情形的,用人单位均可以解除劳动合同。

(3)劳动者具有非过错性解除情形。

劳动者本身没有过错,但由于特定情形的出现,用人单位可以在试用期内解除劳动合同,具体包括:

①劳动者患病或非因工受伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的其他工作的;

②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

2.用人单位在试用期内解除劳动合同的程序。

(1)向劳动者说明理由。

《劳动合同法》第二十一条规定:“用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”对于告知理由的形式,法律没有明确规定,但最好采用书面形式告知,便于规范管理和保留证据。

(2)通知工会。(www.xing528.com)

《劳动合同法》第四十一条规定:“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。”如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

3.用人单位在试用期内解除劳动合同的法律后果。

(1)如果劳动者具有过错性解除情形,包括“在试用期内被证明不符合录用条件”,用人单位解除劳动合同后无需支付任何经济补偿。

(2)如果劳动者具有非过错性解除情形,用人单位解除劳动合同后应该按规定支付经济补偿,此外,用人单位还需提前30日书面通知劳动者本人或支付相当于1 个月工资的代通知金。

对于在试用期内解除劳动合同是否也需要提前30 天通知,实践中存在争议,有些试用期本来就短,甚至本身期限都不足30 天,操作起来自然难以适用上述规定。如果非要提前30 天通知的话,可能已经进入到正式的合同期了。所以实践中尽量不要用这种方式来解除,最好利用劳动者不符合录用条件或者以代通知金的方式解除试用期劳动合同。

法律依据

《中华人民共和国劳动法》

第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

……

第三十二条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;

……

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

……

劳动部《违反〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:

(一)用人单位招收录用其所支付的费用;

(二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;

(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。

劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》

三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题

用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。如果合同期满,职工要求终止合同,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工,职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发〔1995〕 223 号)第四条第(一)项规定向职工索赔。

《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉 的复函》

四川省劳动厅:

你厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》 (川劳仲〈1994〉 45 号)收悉。现答复如下:

同意你厅第一种意见,即:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

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