缓刑适用条件修改后的问题

《刑法修正案（八）》修改后的缓刑适用条件，由裁量适用条件、强制适用条件、禁止适用条件组成，较之修改之前，内容更为详细，格局更为合理，是很大的立法进步。但是也应该看到，在这些适用条件中，有的细化得不够、可操作性不强，法官在适用这些条件时的自由裁量权仍嫌偏大，有的又规定得太简单、太绝对，制度的设计不够周密，也不够灵活。因此，新的缓刑适用条件能在多大程度上统一司法标准，减少个案之间不均衡、“同案不同判”的现象，仍需要等待实践检验。值得进一步商榷研究的，主要表现在以下几个方面。

1.没有对缓刑的裁量适用条件进行类型化

修改后的缓刑适用条件，虽然比原来更详细，但缺少类型化的具体规定，仍是完全采取抽象概括的方式，法官在适用这些条件时需要进行实质判断和价值判断，自由裁量的权限很大。这对于减少缓刑适用中的主观随意性和个案差异，效果并不特别明显。

类型化的思维，在刑法上具有特殊的意义。刑法中的类型，其意义并非仅仅隐藏在法条的规定之中。相反，为了探寻这种意义，人们必须返回到某些直观的事物，追溯到有关的具体案件事实。“刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放，才能完整而清晰地呈现。同样，案件事实的意义，也并非可以从事实本身分析得出，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的意义与价值。”[3]为了加强缓刑适用条件在具体案件中的可操作性，应对缓刑的裁量适用条件进行类型化。正如德国学者考夫曼所言：“类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被‘描述’。”[4]也就是说，对于司法实践中常见的若干种经常被适用缓刑而社会效果良好的情形，不是以“定义”，而是直接以“描述”的方式明确列举出来，规定符合这些情形，且需要予以刑事处罚的，可适用缓刑。这样将可以合理限制法官的刑罚裁量权，使缓刑的适用被控制在一个适当的范围内，同时也为争取社会公众对缓刑判决的认同奠定立法基础。

2.缓刑的强制适用条件过于绝对化

《刑法修正案（八）》新增加的强制适用缓刑的条件，即对于不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，符合缓刑适用条件的，就应当一律宣告缓刑，这与宽严相济刑事政策的内在精神相符，也有利于实务操作，总体上值得高度评价。但是，这一规定在立法方式上存在简单化、绝对化的倾向，在适用时容易出现问题。

（1）对于不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，符合缓刑适用条件的，一律宣告缓刑。这样规定的立法意图并没有错，但规定得过于呆板，切断了在具体案件中灵活掌控缓刑适用的转圜余地。确实，从司法实践的经验上看，在适用缓刑的被告人中，不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人占有相当大的比重，而且社会效果相对也比较好。然而，是否凡是不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人都应当适用缓刑？笔者认为不能轻易得出肯定结论。从实质上说，是否适用缓刑，取决于对犯罪行为侵害法益程度和犯罪人人身危险性的综合衡量。[5]在当前我国社会公众对缓刑的非监禁性特征尚不能充分理解的情况下，进行此种实质上的综合衡量是十分必要的。将缓刑的强制适用条件规定得过死，会导致法官在审判案件时只关注被告人的身份，怠于进行实质的综合衡量，从而可能使缓刑判决偏离“法律许可、当事人认可、社会认同”的原则。

此外，宽严相济刑事政策要求在具体案件中实行“区别对待”的司法策略。[6]将缓刑的强制适用条件规定得过死，有可能使具体案件中的被告人无法受到区别对待。例如未成年人共同犯罪的案件，都被判处3年以下有期徒刑的，如果不论主犯从犯，全部宣告缓刑，显然难以做到“区别对待”。即使这些被告人都确实“不致再危害社会”，但犯罪的主从轻重在刑罚上不能反映出来，判决的法律效果和社会效果都将大打折扣。(www.xing528.com)

（2）缓刑的强制适用条件与禁止适用条件在具体案件中可能存在竞合。单独地看，缓刑的强制适用条件和禁止适用条件都符合刑事政策的精神，但是，在具体案件中，有的被告人可能既符合缓刑的强制适用条件，又符合缓刑的禁止适用条件，这种方向完全相反的排他性竞合必然造成司法上无所适从的困惑。例如，年满75周岁的被告人，符合缓刑的其他条件，同时又构成累犯的，依照《刑法》第72条的规定，应当宣告缓刑，但依照第74条的规定，不得宣告缓刑。虽然这种情况可能并不多见，但是一旦出现，法院必将束手无策，唯有等待司法解释明确法条适用的顺序位阶。

（3）缓刑强制适用条件没有处理好与免予刑事处罚的逻辑关系。按照《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。可以免予刑事处罚的情形，一般也符合宣告缓刑的条件，但是由于缓刑只是刑罚的执行方式，是以刑罚的存在为前提的，在不需要判处刑罚的情况下，当然优先免予刑事处罚，也就不需要缓刑了。然而，按照修改后的《刑法》第72条的规定，对于不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，只要符合缓刑条件就必须适用缓刑，从法律条文的字面意思上解释，是将免予刑事处罚也排除在外了。也就是说，对符合缓刑条件的不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，不能免予刑事处罚。在司法实践中，也许大多数人不会这样刻板地进行文义解释，但是作为立法规定，这样的条文设置毕竟存在漏洞和隐患，显得不够严谨、周密。

3.缓刑的禁止适用条件范围太小

在司法实践中，形式上虽然符合缓刑的条件，但适用缓刑社会效果不好、不应当适用缓刑的情形相当多。而《刑法修正案（八）》只规定了累犯和犯罪集团首要分子两种，显然是不够的。这不仅使缓刑的条件显得过于宽松，容易使人误解只要不是累犯和犯罪集团首要分子就可以适用缓刑，而且也为司法腐败留下了操作空间，在缓刑适用条件细化不够的情况下，这一问题尤其突出。随着宽严相济刑事政策的贯彻实施和刑事司法理念的转变，很多法院注重发挥缓刑对短期自由刑的替代功能，加大了适用缓刑的力度，总体来看取得了一定的社会效果，但是，也有部分法院对缓刑适用的实质条件把握得不到位，特别是没有严格把好“确实不致再危害社会”这一关口，在实践中出现了不少脱管、漏管的案件，甚至有犯罪人在被宣告缓刑后的短时期内又实施同种犯罪，造成了负面的社会影响。因此，进一步扩大禁止适用缓刑的范围还是很有必要的。另外，犯罪集团首要分子被判处3年以下有期徒刑和拘役的案件，现实中似乎并不多见，《刑法修正案（八）》将犯罪集团首要分子纳入缓刑的禁止适用条件，主要意义仍在于政策宣示，其实践价值相对来说是比较有限的。因而，《刑法修正案（八）》对缓刑的禁止适用条件的规定，虽有一定进步，但其范围仍需进一步扩大。

4.没有规定适用缓刑的程序条件

缓刑的适用，是人民法院量刑活动的重要组成部分。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第1条规定了量刑程序的相对独立性。在相对独立的量刑程序中，当然包括了能否适用缓刑的内容。但是，《刑法修正案（八）》对适用缓刑的程序条件只字未提，没有与量刑规范化改革相衔接。在司法实践中，很多地方对缓刑适用的程序探索了一些良好的做法，例如对拟判处缓刑的被告人进行社会调查、心理鉴定、人格检测、风险评估等，[7]确认被告人没有再犯可能性的，才予以宣告缓刑，起到了兼顾法律效果和社会效果有机统一的作用。但是，有益的实践经验在《刑法修正案（八）》中没有得到充分反映和体现，确实非常遗憾。缓刑的适用，主要还是实体法律问题，其适用的程序不便在刑事诉讼法中予以规定，通过刑法修正案的方式，将缓刑适用的程序条件规定在刑法当中，还是很有必要的。