备案审查与立法指导的界限

备审机关采用鼓励性审查意见的方式为规范性文件制定机关作出正面的立法指引，其背后的现实逻辑是为消除备案审查“寒蝉效应”，尽管这一做法具有一定正当性，但笔者认为并不可取。备案审查与立法指导的制度原理不同，分属不同的制度定位，备审机关仅宜就备审对象合法性本身作出判断，不可在备案审查过程中追求积极的立法指导效果。

首先，备案审查与立法指导、立法解释等制度在功能上的共通之处是，均有保障宪法法律实施的功能属性，但是，作为一项事后立法监督制度，通过对规范性文件进行事后的审查、纠错来实现对宪法法律实施的保障，是备案审查特有的工作方式。若备审机关对备案审查“寒蝉效应”的消除方式及其尺度偏离“审查、纠错”这一基本功能实现方式的定位、作出带有鼓励倾向的审查意见，则会在另外一个方向上对备案审查基本功能的实现形成“反向干预”^[15]，削弱备案审查的“警示”效应。

同时，尽管备案审查机关与立法指导机关主体理论上重合^[16]，均为全国人大常委会，但全国人大常委会在扮演不同角色时，相对于地方人大等其他下位规范性文件制定机关的地位并不相同，这决定了全国人大常委会作为备案审查机关开展备案审查工作时，须恪守备案审查职权界限，不可运用立法指导的工作方式对被审对象合法性作出结论。以全国人大与地方人大的关系为例，当全国人大常委会作为备案审查机关时，全国人大常委会与地方人大及其常委会的关系是立法监督关系，全国人大常委会作出的审查决定，具有法定性、强制性的特征。此时的全国人大常委会实为代表国家行使立法监督的权力，应当按照职权法定的原则、遵循备案审查的基本功能定位对备审对象合法性给出审查意见。而当全国人大常委会作为立法指导机关时，全国人大常委会与地方人大及其常委会的关系则类似于“业务合作伙伴”的关系，因各级立法机关均负有通过开展各自立法工作以维系整体的国家共同体存续与壮大的职责，具有共同的目标追求，故而全国人大常委会凭借对国家生活走向具有更准确把握、对上位法规定具有更精准理解的优势，能够对地方立法机关的立法工作进行指导，而这种指导关系具有非法定性、强制性的特征，此时全国人大常委会的立法指导行为则并非代表国家意志，可遵照机关自我意志和欲达到的指导目的，采取适当的方式对地方立法机关制定的规范性文件的合法性、立法质量等问题作出评价，既可是肯定性或否定性评价，亦可是鼓励性或批评性评价。(www.xing528.com)

因此，笔者认为，作为基本功能的拓展、延伸，备案审查“关联”功能须依赖基本功能的实现而实现，其实现方式也须受到“审查、纠错”这一基本功能实现方式的束缚，即使备审对象不存在合法性问题，也不可为达到消除“寒蝉效应”目的而径直作出鼓励性的审查意见。仅适宜通过对备审对象合法性本身作出“合法”或者“不合法”的中性裁判的方式来进行。鼓励和保护地方立法积极性的任务，应当在立法指导工作中予以进行。备案审查工作与立法指导工作可以同步开展，但不宜混同工作内容。

此外，在被动审查当中，备案审查以备审对象合法性具有争议作为其启动要件之一^[17]，只有接受备案的规范性文件合法性存在争议时，审查工作方能予以启动。启动备案审查的这一争议性要件也意味着备审机关仅能针对审查建议（或要求）提请者的主张成立或不成立进行判断。从这一角度来看，即便备审对象不存在合法性问题，备审机关也不宜直接地、正面地表达对审查对象制定主体的支持。通俗来讲，审查意见仅宜采用“批评榜除名机制”，而非“光荣榜提名机制”。