合法性审查程序：备案审查研究（2021年）

因合法性审查主体的性质、工作方式的不同，合法性审查的程序也存在差异。

1.行政复议中的合法性审查程序

第一，启动主体。在行政复议中对规范性文件的合法性审查采用附带性审查，行政复议机关既可以依申请审查，也可以依职权审查：（1）公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请复议的同时，可以一并向行政复议机关提出对规范性文件的审查申请。（2）行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为作为依据的规范性文件不合法，可以进行审查。

第二，审查过程。因受到质疑的规范性文件是被审查的具体行政行为的依据，必须先对规范性文件的合法性进行审查，才能对具体行政行为的合法性作出判断。具体的审查分为两种情况：（1）行政复议机关对该规范性文件有权处理的，应当在30日内依法处理；（2）无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理，有权处理的国家机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

第三，处理。无论是行政复议机关有权处理，还是有权处理的国家机关处理，意味着对作为审查对象的规范性文件可以撤销、修改。

2.行政诉讼中的合法性审查

第一，启动主体。行政诉讼中对规范性文件的合法性审查与行政复议相同采用附带性审查，法院可以依申请审查，也可以依职权审查：（1）公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。（2）法院在审理案件中认为行政行为所依据的规章及规范性文件不合法，有权进行审查。

第二，审查过程。规章及规范性文件是行政行为作出的依据，因此，法院必须先对规章及规范性文件的合法性进行审查，再对行政行为的合法性作出裁判。

第三，处理。基于法院的性质及与被审查的规章、规范性文件制定机关的关系，其处理措施是：（1）拒绝适用。法院认为规章及规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。（2）向制定机关提出处理建议。

3.备案审查中的合法性审查(www.xing528.com)

第一，启动主体。备案审查中的合法性采用依职权审查、移送审查、专项审查等方式。就属于全国人大常委会范围的审查而论，全国人大专门委员会、全国人大常委会法工委依职权审查；法工委进行移送审查和专项审查。

第二，审查过程。专门委员会或者法工委备案审查的主要程序是：（1）认为法规、司法解释存在不符合审查标准情形的，可以要求制定机关在一个月内作出说明并反馈意见。（2）对涉及国务院职权范围内的事项，可以征求国务院有关方面的意见。（3）在存在较大意见分歧时，经报秘书长同意，向委员长会议报告。（4）一般应当在审查程序启动后三个月内完成审查研究工作，提出书面审查研究报告。

第三，处理。全国人大常委会对被审查的法规、司法解释的主要处理措施是：（1）发现可能存在不符合审查标准的，可以与制定机关沟通，或者采取书面形式对制定机关进行询问。需要予以纠正的，在提出书面审查研究意见前，可以与制定机关沟通，要求制定机关及时修改或者废止。制定机关同意的，审查中止；反之，向制定机关提出书面研究意见，要求制定机关在两个月内提出书面处理意见。（2）制定机关按照书面审查意见进行修改、废止的，审查终止。（3）制定机关未按照书面审查研究意见及时予以修改、废止的，专门委员会、法工委可以依法向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，如为司法解释的，提出由全国人大常委会作出法律解释的议案、建议，由委员长会议决定提请常委会会议审议。

4.依申请审查中的合法性审查

第一，启动主体。概而言之，下列主体有权向审查机关提出合法性审查申请：（1）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会有权向全国人大常委会提出对法规、司法解释的合法性审查要求；（2）其他国家机关、企业事业组织、社会团体及公民个人有权向全国人大常委会提出对法规、司法解释的合法性审查建议；（3）国家机关、社会团体、企业事业组织、公民个人有权向国务院提出对地方性法规、规章、设区的市及以上行政机关制定的规范性文件的合法性审查建议。

第二，审查过程。专门委员会或者法工委依申请审查的程序主要是：（1）接收。提出审查要求的，由常委会办公厅接收、登记，报秘书长批转有关专门委员会同法工委进行审查；提出审查建议的，由法工委接收、登记。（2）初步研究。认为审查建议不符合条件的，可以不启动审查程序；认为建议的对象不属于全国人大常委会审查范围的，移送其他有关机关处理。（3）可以向建议人询问有关情况，要求建议人补充有关材料。（4）其他程序与备案审查程序相同。

第三，处理。与上述备案审查的处理措施相同。

5.依批准中的合法性审查

自治条例和单行条例的批准程序属于批准机关的内部程序，目前并未有公开的程序规定，批准机关如何进行合法性审查不得而知。省级人大常委会批准设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，是单纯的批准程序，还是按照立法程序重复一次，并不明确。如果是前者，目前还没有成熟的制度安排；如果是后者，实际上是设区的市提供一个立法初稿由省级人大常委会重新立法，按照立法程序批准。