2021年备案审查研究：合法性审查标准的发展与演变

合法性审查标准适用情形的实践应用要注重归纳和总结。当然，掌握其核心要义，并形成具有一定逻辑惯性的合法性审查思维亦至关重要。实践中，地方人大备案审查制度的“事后监督”特性侧面反映出合法性审查标准的固有形态，但在本质上不能忽视其标准适用的“动态”属性。社会发展必然会因情势变化而产生新的问题，规范性文件合法性审查标准亦会出现“新样态”的不一致、不衔接或相抵触。在有效控制范围内，对合法性审查标准进行灵活调整和重新认知是可行的，亦是必要的。《工作办法》第三十八条虽暂时缓解了地方人大备案审查制度中有关合法性审查标准分类不清、内涵模糊的争议，但其本身仍需不断接受理论与实践的检验和考量。合法性审查标准，不是教科书里的教条，不是刻板僵化的戒律，唯有形成“开放式”的审查标准体系，才能真正确保合法性审查标准适用的不断完善和优化，从而达到审查结果一致性、公正性和可采纳性“相融合”的适用效果。

【注释】

[1]杨尚隈，重庆市人大常委会备案审查工委主任；席瑨玮，重庆市人大常委会备案审查工委备案审查处二级主任科员。

[2]《法规、司法解释备案审查工作办法》第三十八条：“对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释违背法律规定，有下列情形之一的，应当提出意见：（一）违反立法法第八条，对只能制定法律的事项作出规定；（二）超越权限，违法设定公民、法人和其他组织的权利与义务，或者违法设定国家机关的权力与责任；（三）违法设定行政许可、行政处罚、行政强制，或者对法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制违法作出调整和改变；（四）与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定；（五）违反授权决定，超出授权范围；（六）对依法不能变通的事项作出变通，或者变通规定违背法律的基本原则；（七）违背法定程序；（八）其他违背法律规定的情形。”

[3][德]魏德士：《法理学》[M]，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版。

[4]李飞：《我国的立法体制和立法程序　保障法制统一》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/58700c499c84446caf2bcfb1ef5d4af4.shtml，中国人大网，2020年12月30日。

[5]如《法规、司法解释备案审查工作办法》第三十八条规定的情形“（三）违法设定行政许可、行政处罚、行政强制，或者对法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制违法作出调整和改变”，上位法已经对行政许可、行政处罚、行政强制作出规定，下位法只能严格遵照和执行，不能对上位法规定的种类、幅度、范围进行调整，否则应予撤销或者纠正。

[6]全国人大常委会法工委法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社，2020年版。

[7]曹鎏：《行政法视野下的法律冲突类型化研究》，载《行政法学研究》2010年第1期。

[8]立法法第七条、第七十二条、第七十三条、第八十七条、第九十七条、第九十九条、第一百条使用了“相抵触”的表述，第九十二条、第九十四条、第九十五条、第九十六条使用了“不一致”的表述。监督法第三十条、第三十二条、第三十三条使用了“相抵触”的表述。

[9]陈运生：《地方人大常委会的规范审查制度研究》，中国政法大学出版社2013年版。

[10]主体权限的合法性审查标准适用情形，具体可表现为三个方面：一是制定机关应当具有制定相应规范性文件的主体资格。二是制定机关应当在法定职权范围内制定规范性文件。三是法律、法规规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的，其他国家机关不宜制定。

[11]除地方政府规章外，中央立法层级尚未制定统一的其他规范性文件管理规定，仅国务院专门出台了相关指导性意见（《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》）。在地方层面上，多以“规章”为载体予以规制，如《重庆市行政规范性文件管理办法》《上海市行政规范性文件管理规定》等等，针对制定主体和程序规定设置了法定条件、提供了根本遵循。

[12]胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。

[13]袁勇：《法的违反情形与抵触情形之界分》，载《法制与社会发展》2017年第3期。(www.xing528.com)

[14]同位阶规范性文件管理型规定，多指地方政府规章有关规范性文件的管理规定，仅在前述的程序合法性审查时作审查依据。

[15]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版。

[16]2004年5月18日最高人民法院发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，列举了下位法与上位法抵触的具体情形。

[17]主体权限和程序的合法性标准适用情形前文已述，此节不再赘述。列举的适用情形和对应的案例分析未必穷尽，不排除其他可能存在的合法性审查标准适用情形以及相关案例。

[18]地方行政“设定权”的规则变更范畴均属法定，其所涉及的具体事项，不存在更高位阶的法律规范。在上位法已对行政许可、行政处罚、行政强制作出规定的情况下，下位法只能作出细化规定，不得随意设定其他事项，也不可违反上位法作限制性规定。

[19]王腊生：《规范性文件备案审查制度及其完善建议——从国家权力机关监督的角度（社会科学版）》，载《南京工业大学学报》2008年第1期。

[20]全国人大常委会法工委法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社，2020年版。

[21]郑磊、赵计义：《2019年备案审查年度报告评述》，载《中国法律评论》2020年第2期。

[22]段梦乔、程迈：《论合法性审查对合宪性审查的基础作用》，载《法治现代化研究》2019年第5期。

[23]2019年《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第十三条规定：“对规范性文件主要审查是否有下列不适当的情形：（一）……同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规，以及上级或本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触的；”

[24]《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第七条：“中央办公厅对报送中央备案的党内法规和规范性文件进行审查。主要审查以下内容：（一）是否同党章和党的理论、路线、方针、政策相抵触；（二）是否同宪法和法律不一致；（三）是否同上位党内法规和规范性文件相抵触；（四）是否与其他同位党内法规和规范性文件对同一事项的规定相冲突；（五）规定的内容是否明显不当；（六）是否符合制定权限和程序。”

[25]陈可：《党内法规的功能定位和价值取向》，载《理论学习》2017年第7期。

[26]《中国共产党纪律处分条例》第一百二十一条第二款：“贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念不力，对职责范围内的问题失察失责，造成较大损失或者重大损失的，从重或者加重处分。”

[27]关保英：《疫情应对中的行政规范性文件审查研究》，载《东方法学》2020年第6期。