正当防卫的合法性思考与根据

大陆法系国家刑法理论关于正当防卫的正当化根据，主要有如下几种观点。^[9]（1）法益性的欠缺或优越利益论，这种观点把正当防卫视为防卫者与不法侵害者的利益的冲突，认为对于“不正”的侵害者的利益，不值得法律保护。（2）自然权利说。此说认为正当防卫是基于人的自我保护的本能行使其固有的防卫权利，因而是正当的。该说是康德基于社会契约说提出的原理。根据这一原理，个人基于自我保存的本能具有固有的自己防卫权，只是基于社会契约将此保护权委托给国家，在国家不能给予保护的紧急状态下，个人就能行使自己防卫权。（3）法的自我保全或法的确证说，认为对于侵害法律的行为承认可以进行反击是为了否定不法，以确认法律本身的存在，因而是正当的。根据这一原理，不法是对法的否定，因而应当被否定，据此国家必须确证法秩序。在国家不能确证法秩序的紧急情况下，就由个人进行确证。（4）折中说，认为正当防卫的正当化根据在于追求个人的自我保护法益以及法的确证。对正当防卫的正当化根据议论最多的是德国。在传统上，德国刑法理论主要是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理来寻求正当防卫的正当化根据。但近来，德国出现了将两者加以结合而产生的“优越利益说”的原理来说明正当防卫的动向。受德国刑法理论的影响而发展起来的日本刑法理论，过去也是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理对正当防卫加以说明的。随着实质的违法性论在日本刑法理论研究中的深入，日本最近也出现了用违法性阻却的一般原理来说明正当防卫的倾向。在这众多的学说中，目前对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明。这种观点是行为无价值论所主张的。行为无价值论者认为，违法的本质是对国家社会的伦理规范的违反。正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化。二是用“法益衡量”的观点来说明。这种观点是结果无价值论者所主张的。结果无价值论认为，有法益侵害及危险的就是违法。其中又有两种不同的见解：其一，根据“保护法益的阙如”的原理，认为正当防卫是在必要的限度内，对不法攻击者的利益的否定；其二，以“个人保全说”和“法的确证说”两种原理相结合的产物——“优越利益说”的原理，来说明正当防卫正当化的根据。

我们认为，“法益衡量说”存在许多缺陷。首先，法益侵害说所主张的正当防卫违法性阻却根据的“法益衡量说”运用到实践中能否奏效，是一个问题。在法益有冲突的情况下，简单地说某个法益比其他法益优越、重要，对法益进行排序，极其困难。即便这种排序能够进行，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面对极端案件的时候，也显得不是特别慎重。其次，在对待正当防卫所造成的损害大于所避免的损害是否阻却违法性这一问题上。“法益衡量说”认为即使正当防卫所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立。它主张法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的，但在不得不否定一方的利益时，从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务，因为“正当没有必要向不正当让步”；不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但应受保护的法益优越于不法侵害者的利益；换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。笔者认为“法益衡量说”的解释不能自圆其说。一方面，“法益衡量说”主张用优越的利益原理解释正当防卫，正当防卫是为了保护某种法益而牺牲价值低的或同等法益时，行为就不具有违法性；另一方面，“法益衡量说”又主张当正当防卫所造成的损害大于所避免的损害，对不法侵害者的利益作缩小评价，那么正当防卫所造成多大的损害才是法律所允许的，对此“法益衡量说”没有给出任何标准。(www.xing528.com)

因此，我们主张用社会相当性的理论说明正当防卫的正当化根据。社会相当性从以下三个方面加以判断^[10]：（1）目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，一般认为可能有失妥当，但只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。（2）手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是成立正当防卫的前提，但并非唯一标准。换言之，不能以目的正当性证明手段的正当性，否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。（3）相当性是基于一般人的规范意识进行判断的。根据社会一般人生活上的经验，防卫人的行为没有违反规范，为规范所允许。如果追究防卫人的刑事责任就会破坏规范的有效性。规范是解释世界的方式，它使人产生远离犯罪的心理强制力，可以充分获得作为抑制力量发生作用的效果。谁怀疑、否认、破坏规范，谁就是在扰乱社会，谁就不是社会中积极的合作者。犯罪不是法益侵害，而是规范否认。对否认规范的行为人科处刑罚，就是为了向一般的市民证实遵守规范是正确的，错误的是行为人。行为人破坏了规范，这是事实，但是，规范通过刑罚就反事实地坚持了自身的正确性。^[11]我们认为，可以借鉴雅科布斯现实关于规范否认的理论，在正当防卫的场合，攻击者违背了规范，防卫人的行为没有违反规范，而是在恢复规范，因而在观念上我们一般认为防卫行为承认了规范的有效性。