引入期待可能性理论:优化策略探索

既然“明显”指根据一般人的感观以及行为人的认识都超过了必要限度，那么，过当防卫人对不法侵害的强度、自己防卫行为所需强度是应具有有大致的认识的。因此，从逻辑上讲，防卫过当的主观方面恐怕只能是一种有认识的罪过，即可以包括直接故意、间接故意与过于自信的过失。

但是，直接故意作为防卫过当的主观罪过，在理论存在着难以自圆其说的缺陷：直接故意罪过心理的认识内容要求行为人认识其行为与危害结果的因果联系，认识程度要达到对危害结果发生的肯定性判断，而防卫过当尽管存在符合直接故意罪过心理的认识因素的情况，但却不符合直接故意罪过心理的意志因素的特点。因为直接故意罪过心理的意志因素的特点是：行为人的意志态度是希望危害结果发生，意志努力表现为积极地追求危害结果的发生。如果行为人对自己的防卫行为明显超过必要限度、造成重大损害是认知的，并且积极追求这种危害结果的发生，就很难讲行为人是出于正当的防卫意图而为的行为。因此，在这种情况下，就丧失了防卫意图这一防卫过当的根本前提，与防卫过当行为有了质的界限。^[55]故而，我们认为，在1997年《刑法》对防卫过当的规定经过重大修订后，防卫过当的主观罪过已有所变化，它仅仅能由间接故意与过于自信的过失构成。这与我国刑法学界通行观点的主要差异在于疏忽大意的过失是否可以成为防卫过当的主观罪过。那么，为什么要将疏忽大意的过失排除在《刑法》规定的防卫过当主观罪过之外呢？为了进一步解释此问题，以下我们从期待可能性视角来对防卫过当主观方面进行研究。

期待可能性理论是大陆法系刑法理论中规范责任论的核心内容^[56]，这一理论近来已受到我国学者的关注。具体而言，期待可能性是指“从实施行为时的外部情况看，这种意义上的期待可能性是刑事归责的要素之一，缺乏这一要素，就仍然不能谴责行为人”^[57]。期待可能性视野中的“外部情况”，是一种具体的非常规的情况，而不是一般的常规的情况。我们认为，当行为人遭遇不法侵害的突然袭击时，就应当属于“具体的非常规的情况”，因而，这就使得我们在分析中国刑法中防卫过当的主观方面时，有可能借鉴西方刑法中的期待可能性理论。^[58](www.xing528.com)

法律赋予公民在紧迫的不法侵害面前行使防卫权的同时，也要求公民履行将自己的防卫行为控制在限度条件之内的义务，但法律不强人所难，行为人在紧迫情况下，没有履行一定的义务，而导致防卫过当的结果的发生，如果是出于可原谅的事由，而让他们负刑事责任可能是有失公允的。众所周知，相对意志自由是刑事责任的哲学根据，也是具体犯罪成立的主观基础。“期待可能性问题实际是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意志自由的作用的承认。”^[59]当行为人根本没有相对的意志自由，即无法实施合法行为，没有采取合法行为的期待可能性时，客观上实施了损害社会的行为，刑法并不对这一行为予以责难。因而，“期待可能性的实质在于对行为人的意志自由进行规范性评价，当行为人无法进行意志选择时，意志自由度为零，无期待可能性，因而也不构成犯罪。”^[60]正如前面已指出，1997年《刑法》中第20条第2款“明显超过必要限度……”中之“明显”一词不包括防卫人由于恐慌、兴奋等因素而使精神受到较大刺激而疏于履行避免自己的防卫行为造成不当结果的情形，这在实质上已内含了期待可能性的理论意蕴。在面对不法侵害的攻击，尤其是较大强度的暴力侵害时，防卫人进行反击，在某种程度上可能是出于一种本能反应，因为突如其来的暴力侵害可能在很大程度上抑制了防卫人的意志自由，防卫人可能表现出一种因恐惧害怕、惊慌失措而出现认识盲点及意识范围狭窄之情形，疏于履行避免不当结果发生的义务，造成了不法侵害人伤亡的结果。法律应对其予以同情，予以宽宥。纵观世界各国刑法典，诸多国家都在规定防卫过当必须负刑事责任的一般原则之外，还规定了防卫人因惊愕、恐慌等心理因素造成防卫不适当的结果，不以防卫过当论处的例外情况。例如1998年11月13日颁布的《德国刑法典》第33条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当，不负刑事责任。”^[61]1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第33条第3款第2项“正当防卫人由于可原谅的惶惑或惊慌失措而防卫过当的，不处罚。”^[62]1974年9月29日，日本法制审议会总会决定的《日本改正刑法草案》第14条第3款，在前项情况下（即防卫行为超过限度的情况下），认为行为人的“行为出于恐怖、惊愕、兴奋或者过于惊慌失措，因而，不能非难行为人的，不处罚。”^[63]以上立法例也清晰表明了在世界范围内防卫人由于精神受刺激，疏于履行结果避免义务而导致重大损害后果的，不负刑事责任的趋势。基于以上分析，我们认为，在1997年《刑法》修订以前，将疏忽大意的过失作为防卫过当的主观罪过，可能是科学、合理的。而在正当防卫制度已经历较大变迁的情况下，仍将疏忽大意的过失纳入到防卫过当的主观罪过范畴，就不免有些失当。事实上，1997年《刑法》对正当防卫的修订，放宽了正当防卫的限度，将一部分旧刑法认为是防卫过当的行为，归入现在的正当防卫的范畴，在我们看来，这一部分行为应当包括了疏忽大意过失心理支配下的防卫过当行为。1997年《刑法》在“超过必要限度”前增加“明显”，实质上是将无认识过失即疏忽大意的过失排除在防卫过当的主观方面之外。正如有学者指出，因为疏忽大意的过失最本质的特征是对危害结果没有认识，但1997年《刑法》关于防卫过当的规定却要求防卫人清楚认识到防卫行为发生危害社会的结果，所以疏忽大意的过失不是防卫过当的罪过形式。^[64]