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刑法分则中的法理研析-是否存在认识错误与期待可能性?

时间:2023-08-17 理论教育 版权反馈
【摘要】:责任也称有责性,是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。责任要素包括故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识可能性以及期待可能性。社会危害性认识具有推定违法性认识的机能。(三)有无期待可能性的分析期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性作为出罪事由,是对责任主义的发展与补充。

刑法分则中的法理研析-是否存在认识错误与期待可能性?

责任也称有责性,是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。责任要素包括故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识可能性以及期待可能性。

(一)事实认识错误角度的分析

故意作为犯罪要素的构成要件,其成立只要求行为人认识到属于构成要件的客观情况,而不可能要求行为人认识到自己的主观情况,部分客观情况(如结果加重犯中的加重结果)也不要求。客观构成要件具有故意的规制功能,亦即,成立故意犯罪,要求行为人认识到符合客观构成要件的事实。

责任主义来源于对人的尊重。人之所以为人在于其拥有自由意志,故意、过失作为主观心态是人意志选择的结果,忽略此而认定犯罪是否定人的自由意志,是将人与一般动物等而视之,是对人的不尊重;人应该是目的而不是手段,不问人的主观心态而单纯处罚行为,是通过惩罚行为来防止行为,背离了以人为本的理念;对人尊重的同时也通过主观层面的考察缩小了犯罪范围,进而制约国家刑罚权,保障了个人自由的实现。

故意是认识与意志的统一,认识是意志的基础,只有在认识行为基础上产生的对行为持有的希望、放任等心态才是人自由意志的选择。而构成要件认识错误将导致缺乏行为故意而使行为不具备构成要件的该当性,因而排除了这一行为犯罪故意的可能。

本案中,赵某华完全不知射击游戏用枪为涉案法院认定的“枪支”,枪支是规范的构成要件要素,明显存在客观要件错误中的对行为对象、危害后果的认识错误,进而阻却了故意的成立。而由于《刑法》没有明文规定“过失持有枪支”的情况,故此不成立任何犯罪。

故此,本案中存在客观要件认识错误,它直接阻却构成要件该当性的成立,比因违法性认识错误而阻却责任的论证理由更强,对于行为人的出罪判断也更为有利。

(二)有无违法性认识错误的分析

违法性认识错误是指对具备构成要件的行为是否具有违法性的认识错误。在本案中,被告人赵某华对其游戏摊位上的射击气球用枪属于《刑法》意义上的枪支、持有行为属于持有枪支构成犯罪浑然不知,是典型的违法性认识错误。法谚虽云“不知法律不免责”,并且有维护公共政策、保证刑法实施等诸多理由支持,但赵某华也非一定罪责难逃,其违法性认识的可能性作为独立的责任因素,是可以阻却责任的。(www.xing528.com)

我国对违法性认识是否为犯罪故意的必备内容存在较大意见分歧,主要包括无限制否定说、限制否定说、肯定说,其中限制否定说为通说。就认识内容,包括一般违法性认识说和特殊违法性认识说。社会危害性认识具有推定违法性认识的机能。[14]如张明楷教授所言,具有某一行为违法认识的可能性才能产生对该行为的反对动机,进而才能产生法律对其要求或非难的可能性;另一方面,侵犯法益的行为不一定被刑法禁止,即使行为人有实质的故意,如果合理地相信其行为不被刑法所禁止,违法性的错误便不可回避,也就不具有非难的可能性。故此缺乏违法性认识的可能性从法理上不阻却故意、过失,但阻却责任。[15]

对于本案而言,一个法规尚不算健全、仍在试验探索(于枪支标准的频繁变化可见一斑)的社会对违法性回避可能性的要求不应过高;除了公民主动学习了解法律,国家也应履行宣传普法的责任,明晰成熟的法律文本、透明公开的立法过程,判决的全面公开、学者的充分解释也是公民认识可能性提高的必要条件。脱离这些条件要求民众对法律有清晰明确的了解是不可能的。对本罪而言,公安部2008年《枪支鉴定判据》与2010年《枪支鉴定规定》都是部门规范,位阶低、影响小,一般民众没有途径也没有诱因去主动了解此种规范的变更;在我国,自2014年1月1日后才做到了裁判文书上网,并且还不是所有省份全部层级的法院都可以做到;学者解释法律的传统出现较晚,也未能对法检工作人员乃至全社会产生足够的影响,加之不够完善成熟的法律文本本身,都增加了行为人认识违法性的难度。

从赵某华的自述可见,其并不知道自己认为属“小孩玩意”的气枪是被法律禁止的,而且该摊位是从他人接手得来,前摊主的长期经营行为让其产生此行为并不违法的内心确认,接手后长达两个月的经营也并未受到任何警告,更增加了她的这种确信;至于案件被报道后舆论哗然的情况,也从侧面印证了国内一般民众也没有把气球射击游戏和非法持枪罪画上等号的预期。综合来看,基于缺乏违法性认识得出赵某华无罪结论是具有说服力的。

(三)有无期待可能性的分析

期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。相反地,不具有期待可能性则是指不能期待行为人实施合法行为,或者说行为人不具有他行为可能性。期待可能性作为出罪事由,是对责任主义的发展与补充。

我国《刑法》对期待可能性的类型化研究还不够,所以对于这种“超法规”的责任阻却事由,我国司法实践还处于早期的空白阶段。

在赵某华案中,行为人的家庭状况及其他个人经历等是否存在不具有期待可能性的事由呢?从逻辑上讲,承认“不具有期待可能性”是以确认存在违法行为为前提的。假如存在违法行为,本案案件事实所反映的各方面的主客观情况难以证成“不具有期待可能性”,故从期待可能性的角度进行论述没有必要,也相当困难。

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