非法集资与民间借贷的司法认定问题及优化建议

借贷融资活动不可避免地存在着风险，融资双方当事人各自负担什么样的风险是界定非法集资犯罪与合法民间借贷的前提。从本质上来说，民间借贷是一个个合同之债，合同双方互负义务，债权人有尽到合理注意的义务。但是在现实中，由于我国对于非法集资活动的管制越来越严，非法集资类犯罪口袋化趋势日益明显。[23]同时，由于立法的缺陷，法律法规对合法的民间借贷和非法集资的界限限定并不明确，导致司法实践中对两者界定起来十分困难。

（一）对非法集资的界定不够明确

非法集资的罪名并没有形成一个完整的体系，其概念具有极大的模糊性，内涵外延都不清晰。比如非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的构成要件本身弹性比较大，标准并不规范。再如集资诈骗罪由于“以非法占有为目的”的行为解释的宽泛性和不确定性，使得此罪在认定方面存在较多争议。这样导致的结果就是非法集资犯罪在现实中出现扩张使用的趋势，主要体现在行政和司法这两个方面。[24]从行政上的扩张来说，由于现实生活中集资形式多种多样且不断发展，行政监督机关很难做到精确化分析和判断，所以在规定上就使用了“非法集资”的概念来进行囊括，反映到执法里面就是不区分性质和类型作同等化处理。从司法上的扩张来说，主要体现在非法吸收公众存款罪的认定上。司法机关在司法实践中扩大化地解释了“公众”“存款”等未在法律中明确解释的概念，由此造成非法吸收公众存款罪呈现“口袋化”趋势。这种扩大化解释不仅违背了罪刑法定原则，也没有对非法集资活动实现有效的规制和预防，具有很大的弊端。

（二）对公众的认定存在争议(www.xing528.com)

非法集资犯罪与合法民间借贷之间存在的另一个有争议性的问题就是筹资对象。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”该条规定缩小了“公众”的范畴，具有一定的合理性。[25]“亲友”看似是一个明确的概念，但在现实中其界限却十分模糊。司法机关在具体案件中认定犯罪人是否构成非法集资犯罪时，犯罪人经常会为自己辩解说明其吸收的资金来源于亲友，对象是特定的，因此不构成此罪。由此可见，亲友标准天然的模糊性决定了其不适合成为定罪标准，它必须被更加明确的概念所取代。

（三）对于“用于正常经营活动”定性存在争议

在认定行为人非法吸收公众存款用于正常的经营活动的行为是否构成非法吸收公众存款罪时，学术界有肯定说和否定说两种观点。[26]肯定说的理论依据主要来源于1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中规定：非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。[27]这两种行为一经实行就会对银行业务造成极大的冲击，使大量资金游离于国家金融渠道和政策监管之外，扰乱国家的金融秩序。否定说认为，只有当行为人将吸收的资金用于货币资本的经营时才构成此罪。持否定说的学者认为“以资本经营为目的”是该罪的构成要件要素，法律并非禁止公民和其他组织吸收资金，而是禁止他们未经批准从事金融业务。