非法吸收公众存款罪：司法认定问题研究与优化

根据《刑法》第176条的规定[12]非法吸收存款罪意为非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在高铭暄所著的《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》中1997年刑法典将上述第2款规定中的“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员”修改为“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，以进一步明确犯罪的单位与这些自然人之间的归属关系外，其他的内容未作变动。[13]其中“非法”一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款），“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位）。2010年11月22日最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“非法集资”表述为“非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动”，直接将非法集资犯罪作为非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪等相关罪名的上位概念。“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》起草者认为，《刑法》中涉及非法集资的罪名一共有七个，除了‘非法吸收存款罪’和‘集资诈骗罪’之外，还包括‘欺诈发行股票、债券罪’‘擅自发行股票、债券罪’‘组织、领导传销活动罪’‘非法经营罪’‘擅自设立金融机构罪’。”[14]而且《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还将非法吸收公众存款罪作为非法集资犯罪的基础罪名，对于应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的情形，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条则作出了明确规定，[15]这就意味着除了非法吸收公众存款罪，其他六个罪也必须首先符合非法吸收公众存款罪的界定标准。若行为人违反国家金融管理法律规定，非法集资行为不但符合了非法吸收公众存款罪的界定标准，还符合非法吸收公众存款罪以外的6个罪名中的某罪名的犯罪构成，则优先以其以外的罪名定罪。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在规定成立“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的情形中，明确了成立非法集资需要同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。因此，如果行为不同时满足以上四个要件时，若符合非法集资罪名以外的其他罪名的犯罪构成，则以其他罪名定罪；若不构成犯罪，则为非刑事的行政违法案件或者民事纠纷案件，乃至完全合法的民间借贷行为。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在规定了四要件的基础上，还进一步明确强调了对“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”不认定为非法集资行为，我们可以将此看作非法集资的一个豁免规则。该《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定相对明确地界定了“非法集资”的概念和特征要件，为正确区分罪与非罪、此罪与彼罪提供了指导，不但有利于打击抑制非法集资犯罪活动，更有利于为合法民间金融活动提供保障。在现实生活中，较于网络环境，对于现实行为是否符合非法集资的定义和要件，是区分行为罪与非罪、此罪与彼罪的关键。

为此，笔者将主要对非法集资四性中的“非法性”“利诱性”“公开性”和“社会性”相关问题进行分析，用以全面剖析网络环境下的非法吸收公众存款罪。

第一，关于“公开性”的理解。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将公开性具体解释为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。那么所谓的“向社会公开宣传”是否局限为上述四种形式呢？熟人介绍的方式是否为“向社会公开宣传”呢？笔者认为，在实践中，非法集资者采取公开宣传方式种类繁多、花样翻新，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举的公开宣传方式并不全面，在实践中对其他行为方式是否属于“向社会公开宣传”进行认定时须结合行为人的主观意图和行为方式作具体分析。对于行为人虽然没有采取大张旗鼓的方式向社会公开宣传，但明知熟人以介绍的方式向社会不特定对象扩散传播集资信息，却不加以限制、控制，并且欣然接受资金的行为，则事实上可以认定为行为人默认自己能接受。除此之外，在网络如此快速地传递信息，“公开性”的合法性是否可以影响其认定，比如散布于网上的信息是被他人利用而披露、泄露的，是否会影响到公开性的认识？

第二，关于“非法性”意即非法的主体非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为造成了扰乱金融管理秩序的后果。但是，并非行为人实施了上述行为就构成犯罪，它还要求从行为人吸收公众存款的数量、吸收存款涉及人数多少、造成的直接经济损失等方面进行判断，看是否造成了扰乱金融管理秩序的后果。如行为人虽然实施了上述行为，但情节显著轻微，未造成扰乱金融管理秩序的后果，则也不构成犯罪。关于本罪的主体，刑法学界对有吸收公众存款资格的金融机构是否构成犯罪主体存在较大争议。有学者认为其不构成本罪主体。司法实践中一般也认为其不构成本罪主体。但正如在上述非法吸收公众存款罪的定义中直接将金融机构认定为本罪主体一样，笔者支持将金融机构纳入本罪主体。本罪的主观方面表现为故意，目的在于通过吸收资金进行牟利，但不在于非法占有所吸收的资金。非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资刑事案件可归属于金融犯罪的范畴，受金融刑法的管制。

第三，“利诱性”和“社会性”，在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中规定违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”中四个条件之“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”和“向社会公众即社会不特定对象吸收资金，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。以及第2条[16]中的口袋条款，我们可以看出在网络平台的“帮助、掩护”下，非法吸收存款罪的利诱性的判别有一定难度，但社会性还是较好判断的。(www.xing528.com)

第四，“公众”一词应当理解为不特定多数人，其核心在于不特定性。因为非法集资行为意指的对象广泛，波及面广，其潜在危险巨大，后果难以预料、难以控制，不但会严重影响国家的金融管理秩序，甚至还会危及社会稳定。刑法规定非法集资犯罪来介入金融领域主要是为了对其潜在的扩散性、危险性进行控制，而不是单纯为了惩罚犯罪。如果行为人只是针对特定对象，即便其数量较大，但由于行为人本身精力的限制，其范围不可能不可控地扩大，其潜在的扩散性、危险性较小，若构成犯罪可以用其他相应罪名进行惩罚。用非法集资犯罪进行规制不但不符合其本意，反而会引起不必要的混淆，进一步加深了刑法对民间金融活动的干预程度，不利于民间金融的正常发展。因此，该解释也直接将“社会公众”解释为社会不特定对象，并且将亲友和单位内部人员界定为特定对象。将亲友及单位内部人员明确排除在公众范围外，从法律和道德层面看都合情合理，符合刑法谦抑性原则，具有进步之处。但与此同时，由于“亲友”一词的模糊性，产生了如何界定“亲友”范围的问题。对此笔者认为，由于行为人亲人数量相对有限，按常情公理也容易界定，对“亲人”范围可作适当宽泛解释，可包括家庭成员之外的其他血亲、姻亲等。但由于中国人情社会的现实，“朋友”概念宽泛，而且按常情公理也难以界定，具有广泛扩散的危险性。因此，对“朋友”应作限缩解释。具体问题具体分析，主要从朋友关系建立的时间长短、牢固程度以及结为朋友关系的目的等方面来考察。如果行为人与他人建立朋友关系只要是为了达到借款的目的或者双方之间朋友关系主要维持在借款投资的金钱利益上，则不能认定为朋友关系。因此，在司法实践中，不能把行为人仅对资金具有事实上非法管理状态，而不具有侵犯他人所有权、据为己有的意图的行为认定为“具有非法占有的目的”。“非法占有的目的”应包括两层含义：一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图；二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。其次，所谓“具有非法占有的目的”是行为人自身的一种心理状态，对于这种心理状态我们可以通过行为人自己的供述和对行为人外化的客观行为进行推断来把握。但对二者不能偏废，既要避免主观归罪，又要避免客观归罪。

最后笔者认为，要分析非法集资案件，正确地界定非法吸收公众存款案件的概念和范围，厘清非法吸收公众存款案件罪非罪、此罪与彼罪的界限，必须首先解决一个理论问题，即刑法（主要指金融刑法）规制民间金融活动的价值定位。法的作用之一是遏制违法犯罪，保障国家金融法规政策的落实，使社会秩序遭到普遍破坏，也就无所谓效率价值了。因此，必须在一定限度内对两种价值都加以限制，使两种价值协调平衡。我们应把握好刑法介入民间金融活动的深度，发挥刑法作为后盾法保障金融安全的价值，但不能以企图完全扼杀金融风险，损失金融效率为代价来换取金融领域的绝对安全。金融刑法是经济刑法的一个分支。“经济刑事立法遵从效益原则，即力求以最小的支出，通过慎用、少用刑罚，获取最大的政治效益、经济效益和社会效益，能达到有效预防经济犯罪的目的。”[17]金融刑事立法也应遵从效益原则。金融刑法介入民间金融活动程度过深和过为严苛，不但起不到抑制金融违法活动、保障金融管理秩序的作用，反而会造成金融压抑，甚至间接导致违法程度的加重（如金融刑法介入金融领域程度过深和过为严苛，使民间融资风险加大，利率则会更加高涨）。为避免出现以上情形，则应该在效益原则指导下，调整金融刑事立法价值取向，慎用、少用刑法，而主要运用民事、行政手段以及其进行其他方面的改革对民间金融活动进行规制。其一，遵从刑法的谦抑性原则，刑法谦抑性是刑法的基础价值之一。充分运用刑法的谦抑性原则，能有效防范刑法权的滥用。谦抑性原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适应方法存在的前提条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪行为。现代金融犯罪有其特殊性，其有相当多数为法定犯（典型的如非法吸收公众存款罪）。这些行为之所以构成犯罪主要基于国家金融政策的需要，其违反的是国家相关的金融行政法规，而不具有不可容忍的反道德、反伦理性，刑法介入只是为贯彻国家相关金融行政法规提供最终保障。因此，由于金融犯罪的特殊性，刑法的谦抑性更应该得到充分的重视和体现。其二，兼顾金融活动的安全与效率。刑法规制民间金融活动应该兼顾安全与效率。金融活动中的安全与效率价值虽然是对立的，但又是必须要加以协调的，二者不可偏废。在金融活动中，风险与效率并存，有风险才有效率，有效率必有风险。过分强调安全价值，势必限制金融活动的自由，使金融活动失去活力与生机，造成金融压抑，阻碍金融活动的进步与发展，甚至造成倒退。当然，过分强调效率价值，对金融活动完全放任自由，会导致金融犯罪案件的增多。

互联网金融领域的蓬勃发展，大数据时代下其自身存在的隐私风险、安全风险和平台风险以及监管层面的缺位，衍生了网络洗钱、网络诈骗、非法集资等新兴类型的金融犯罪。其中，非法吸收存款罪在网络平台的媒介下愈演愈烈，严重破坏金融管理秩序。对于这类问题在有效防控下，厘清大数据下非法吸收公众存款罪的司法认定问题显得尤为重要。