作为与不作为：是否是行政行为的正确分类？

将行政行为分为作为与不作为，在目前行政法学界来看，似乎已经是一个不言自明的命题。翻开当前一些流行的行政法学教材，基本上都可以在“行政行为的分类”中看到“作为与不作为”这种分类方式。^[65]从当前来看，对于这种分类，学界虽然还存在些许争议，但主要是围绕着分类标准展开，至于这一分类的科学性，则很少有人表示怀疑。然而，没有人质疑并不代表这一命题具有科学性。相反，理论研究已经表明，某些看似正确的命题，反而经不起理论上的细致推敲。在本文看来，将行政行为分为作为与不作为恰恰是这样一个命题。

行政行为是一个含义多变的概念，当前我国行政法学界对行政行为应如何界定远未达成共识。然而，无论学者们在行政行为的内涵问题上存在有多么大的分歧，将行政行为分为合法行政行为和违法行政行为却是大家的共识。但如果行政行为可以分为作为与不作为，那么相应地，作为与不作为也应当有合法与违法之分，即作为可以分为合法的作为和违法的作为，不作为可以分为合法的不作为和违法的不作为。只有这样，行政行为才能够在概念外延的逻辑上得以周延。对于作为，无论是合法的作为还是违法的作为，都属于行政法学的研究对象，这一点学界可以说没有任何争议。但对于不作为，问题却似乎没有那么简单。是否有必要将行政不作为划分为合法的不作为和违法的不作为？对于所谓的合法不作为，行政法学有无进行研究的必要？这些似乎都成为我们在研究行政不作为时必须要首先回答的问题。

从法理上说，法律是为人设计的规范，法律之所以要对人的某种行为进行规范和调整，在于法律试图通过规范这种行为，“使人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标”。^[66]因此，如果某一种行为已经达到了法律要设定的目标，其当然就不会再成为法律关注的对象，相应地，对这种行为，也就没有必要通过法律进行调整和规制了。应当说，法理学对法律本质的分析，是我们研究法律行为的基本前提，也是我们在探究行政不作为时应当遵循的基本法理。然而，当我们运用这样的论断来研究行政不作为时，我们就会发现这种分类存在的问题。

什么是合法的不作为？按照一些学者的分析，合法的不作为就是履行不作为义务的行为，^[67]即对法律所赋予的消极义务，积极地加以履行的行为。如行政许可法规定，行政机关实施行政许可，不得收取费用，那么某行政机关在实施行政许可时，不收取任何费用，那么这种“不收取任何费用”的行为就属于合法的不作为。但问题在于，对这种合法的不作为，有无必要将其纳入到不作为的概念中去？换言之，对这种行为，法律有无必要对其进行关注和调整？当然，这个结论是否定的。暂且不论这种行为是否具有法律效果，单就法律调整的目的而言，在此种情况下，由于行政机关的行为完全是按照法律所预设的行为模式去完成，所以已经实现了法律调整行政行为的目标。因此，理论上再对这种合法不作为加以研究根本毫无意义。正因如此，对这种合法的不作为，多数学者都主张将其排除在行政不作为的概念之外，即使那些承认合法不作为并主张对其进行研究的学者，也少有人对其作出进一步分析^[68]。但如果仅仅将不作为限定在违法上，那么从逻辑上讲，将行政行为分为作为和不作为就是不成立的。因为如果承认行政行为有合法与违法之分，那么作为其下位概念的不作为，就必然也有合法与不合法之分，唯有如此，在概念的外延上才能周延，但这样一来，就必然与前述对不作为的界定矛盾，因为我们只承认有违法的不作为，不承认有合法的不作为。于是乎，这种分类就陷入了一种难以自圆其说的尴尬境地。(www.xing528.com)

应当说，我国已经有学者认识到了这种分类存在的先天性缺陷。例如，朱新力教授就认为，行政不作为就是指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为，但包含有依禁令而不为的行为及状态在内，因而行政不作为有违法与合法之分，并主张对学界通常主张的不作为，称之为不作为违法。^[69]从概念的周延性上讲，这种做法无疑是正确的，但这种做法显然有叠床架屋之嫌，姑且不论将合法不作为纳入不作为概念中有无意义，但就用语来讲，这种对不作为的理解就和人们在日常生活中对行政不作为的理解相去甚远，因为在日常用语中，人们对不作为的理解，几乎都是在负面评价基础上进行的。虽然对于理论上的概念界定，学者可以不必完全拘泥于实际生活中的理解，但事实上，学者界定的理论概念却不能和实践偏离太远，否则，就容易造成理论话语与实践话语的脱节。正如陈兴良教授所言，“法律的语言在所有的语言中可能是最规范、最严谨的。但尽管如此，在立法中所采用的大部分语言还是采用日常生活中的语言，只有少部分语言是人工的，即所谓的‘法言法语’，如刑法中的假释、减刑、累犯、缓刑等术语，这是法律语言中所特有的。但立法中其他语言还是采用普通的生活语言。当生活语言被采纳为法律语言时，在理解上可能就会有产生一些问题。在立法中是多采用一些法言法语，还是多采用一些日常生活中的语言，这是一个二难的选择。如果立法语言过于专业化，立法就不太为一般的老百姓所理解，即不够通俗易懂。而如果少一些专业术语，多一些日常生活的语言，老百姓接受起来就可能比较容易一些。这里面始终有一个度的问题，我认为关键是如何掌握这个度。在立法中如果能够采用日常生活语言来表达立法意图，而不至于出现较大的误解时，还是应当尽量采用日常语言。只有在不采用专业术语立法意图便很难表达出来时，或者在立法过程中已经历史的形成了这种法言法语，那才应当采用专门的术语。”^[70]就此而言，“不作为”作为一个理论与生活共用的概念，人们在日常生活中已经将其界定为违法行为，而且在理论研究中，我们也通常是在“违法”层面上使用它，那么显然就没有必要再将其称为“不作为违法”，因为不作为本身就蕴含着违法含义。从法律发展来看，这也符合法律对不作为调整的初衷，因为不作为从存在论角度而言，本无行为的存在，这种行为之所以被纳入法律调整的视野，是因为法律对主体提出了作为的要求，而主体却无视法律赋予的这种作为义务，当为而不为，因此法律才将其纳入调整的范围。从这一点上讲，不作为之所以要受法律调整，就是因为它是违法的。

综上，本文认为，将行政行为分为作为和不作为，表面上看似乎是正确的，但由于这种分类方式本身存在先天性的缺陷，因此并不能将其作为行政行为分类的一种，建议在我国的行政行为分类体系当中取消这一划分标准。退一步讲，即使要在分类当中采用，也只能是作为对违法行政行为的一种分类，而不应当看成对行政行为的分类。