不作为知识产权侵权责任的扩展

一个被广泛接受，甚至已被成文法所规定的法制观念是：不当行为责任要么是作为责任要么是不作为责任。^[126]《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般认为，该条的行为包括作为和不作为。^[127]作为和不作为侵权的区别在于前者积极的行为造成了他人的损害，后者是消极的不作为或者未采取措施防止他人受到损害。^[128]作为和不作为都能构成产生侵权损害赔偿的违法行为。在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义上的因果链，而在不作为中则是未中断这一因果链。^[129]现行相关法律规则规定了互联网平台提供商的某些不作为责任，这些规定的主要目的是限制互联网平台提供商的责任范围。

（一）现行规则对不作为责任的限制

中国现行规则对互联网平台提供商的规制以限制互联网平台提供商的责任为核心。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《信息网络传播权保护条例》第22条第（三）项规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间的免责条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。《信息网络传播权保护条例》第23条但书条款规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第3款也规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

从以上规定来看，互联网平台提供商不作为责任限制以对其主观要件限制为核心，法律将互联网平台提供商的不作为限制于“知道但不作为”的情况。互联网平台提供商承担“知道但不作为”侵权主要有两种情况：一是被侵权人发出通知后，互联网平台提供商不作为行为导致知识产权人受到损害；二是被侵权人未发出通知，互联网平台提供商知晓了侵犯知识产权行为存在后仍然不作为。前一种情况下互联网平台提供商对侵权行为有明确的认知且故意放任侵权发生，后一种情况下互联网平台提供商的知晓是一种推定知晓。这与美国的做法完全一致。美国《网络版权侵权责任限制法案》通过“实际知道”与“红旗规则”来限制互联网平台提供商的责任，通过将互联网平台提供商的责任限制于“知道”与“明显知道”的情况，将互联网平台提供商不作为责任限制在故意而非过失情景。^[130]在该法案的立法过程中，美国国会相关报告认为如果互联网的骨架与基础设施因为严格帮助侵权诉讼规则而消失，便不符合各方利益。互联网平台提供商的惯常经营活动必定会面临侵犯他人知识产权的风险，因而需要限制互联网平台提供商责任确保互联网效率从而促进互联网服务质量与类型提升。^[131]中国、美国的法院都采取所谓“红旗规则”来认定“应知”情况的存在。“红旗规则”是指当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，如果网络服务提供者采取鸵鸟政策，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少应当知道侵权行为的存在。^[132]“红旗规则”适用问题的核心不在于一个合理的人从该场景推测出什么，而在于服务提供者是否在其意识到的公然因素前仍故意行为或对明显侵权的红旗视若不见。互联网平台提供商应该知道侵权是不够的，只有其意识到表明明显侵权的情况下才能认定为明显知道。同时，也有法院认为，仅仅对侵权有一般的意识（也就是说，即使意识到有广泛侵权的存在）而没有其他要素也不足以适用“红旗规则”。^[133]

（二）不作为侵权责任扩张

中国现行立法关注知识产权人利益保护的同时，更注重对互联网平台提供商责任的限制。然而，随着互联网技术与商业模式的不断发展与创新，要求扩张互联网平台提供商责任的呼声此起彼伏。从现行司法实践来看，可通过以下两方面扩张互联网平台提供商的责任以回应这种呼声：一是扩张对“知道”的认定；二是扩张适用不作为侵权的一般法理。

“知道”中的“实际知道”要求互联网平台提供商对侵权行为具有明确认知，一般要求知识产权人事先有通知行为，因而，其没有扩张适用的余地。现行司法实践对“知道”的扩张适用主要体现在“应知”认定上。“应知”所依据的“红旗规则”是一个主、客观相结合的标准。然而，在司法实践中，一些法院只关注“应知”的客观因素而忽视其主观要素，不考虑其是否意识到明显的侵权行为的存在，将对“应知”的认定转变为对客观行为的判断，忽视了立法以“应知”限制互联网平台提供商责任的价值。在利用“红旗规则”判断“应知”时，法院将主客观相结合的“红旗规则”简化为注意义务违反，以互联网平台提供商提供的网络服务性质、方式、引发侵权的可能性大小、网络服务提供者的管理能力、传播的作品侵权信息的明显程度、网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施以及行业的平均预见水平和制止侵权的平均管理能力等因素综合判断其法律责任。这意味着法院放弃了对互联网平台提供商必须对侵权存在具体“知道”的要求，仅通过客观要素分析来推定互联网平台提供商的“知道”从而要求其承担责任。在快播案中，深圳市南山区人民法院认为被告在客观上可以避免侵权行为发生的情形下，明知第三方网站存在较大侵权风险，仍不采取相应措施防止对侵权作品设链，其主观过错明显，^[134]因此应就其造成的侵权损失承担责任。在另一案件中，上海市高级人民法院经审理认为，当电商平台上的网店销售的商品或提供的服务构成侵权时，该电商平台的经营者所应承担的注意义务以及相应的法律责任应因该网店的性质而有所区分。^[135]在这些案件中，法院都脱离了法定不作为侵犯知识产权案件中法律所要求的标准是“知道+不作为”而不是“违反注意义务”。法院绕过对互联网平台提供商具体主观认知的认定，直接以客观情况为基础分析互联网平台提供商的注意义务，这无疑扩张了互联网平台提供商法定不作为侵权的范围。在“应知”的范围上，现行司法实践也扩张了互联网平台提供商的责任范围，将对“具体侵权行为”的认知扩张到对侵权行为的“概括认知”。将“应知”过错的认定与网络服务提供者的合理注意义务水平等同。^[136]事实上，无论是“实际知道”还是“应当知道”，都需要互联网平台提供商对具体的侵犯知识产权行为有认知而不是概括了解到其提供的网络服务平台上存在侵权行为。^[137]

现行司法实践对互联网平台提供商责任扩张的另一个表现是在认定互联网平台提供商的不作为责任时放弃互联网平台提供商对侵权行为的“知道”要求，完全以商业模式为基础来判断其是否构成侵权。这无疑是一种“不知道但需作为但未作为”的侵权判断模式。这种侵权判断模式的基本逻辑是互联网平台提供商采取了一种易于导致知识产权侵权的商业模式，因而其有作为义务阻止明显的知识产权侵权行为。如果其怠于履行上述义务，其需要承担不作为知识产权侵权责任。此种情况下，即使互联网平台提供商对具体侵权行为完全无知，但法院认为其应认知到其网络服务上存在的普遍侵权行为，如果互联网平台提供商对这些普遍的侵权行为听之任之，其就需要承担不作为责任。在韩某诉百度文库案中，法院就认为，根据现有证据无法认定百度明知百度文库中的《像》这一文档侵权。但作为依靠数以千万计的他人作品实现自身商业经营的公司，百度应当对维护他人知识产权抱有善意，对因显而易见的因素并有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档，百度未采取相应措施，则应认定其存在过错。因此，百度的行为满足侵权责任构成要件，应为此承担相应的法律责任。^[138]“不知道但需作为而未作为”侵权判断的本质是要求互联网平台提供商承担主动监管义务，这意味着服务提供商需采取技术措施来监督其服务的侵权状况。如果互联网平台提供商没有采取任何措施预防侵权发生，法院就会认为其存在主观过错，需要承担侵权责任。最高人民法院虽然认为网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，法院不应据此认定其具有过错，^[139]但是这并不意味着服务提供商不需要承担主动监控的义务。相关司法解释同时认为，网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。这意味着网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施是判断侵权与否的重要标准。这无疑是对互联网平台提供商赋予了事前预防的义务。《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第9条指出，知名商品或者服务以明显不合理的价格出售，足以使人相信侵权的可能性较大是判断侵权的重要标准之一，这也要求服务提供商承担主动监控的义务。(www.xing528.com)

另外，司法实践还存在完全忽视对互联网平台提供商主观要件的关注以不作为侵权一般法律来认定互联网平台提供商不作为责任的情况。在运用不作为一般法理来认定互联网平台提供商的不作为责任时，违反不作为侵权认定的一般法理扩张了互联网平台提供商的不作为责任范围。不作为行为侵权知识产权一般应考虑互联网平台提供商具有作为的义务并有作为的可能但没有作为的情况。但从现今的司法实践来看，法院更多的是关注互联网平台提供商的作为义务，要求其承担与其商业模式匹配的注意义务，如果没有履行该注意义务，其就需要承担侵权责任。法院很少论述在此情况下，互联网平台提供商是否存在作为的可能。虽然互联网平台提供商具有作为的注意义务，但基于商业与技术现实等，这种作为义务在有些情况下可能并不可行。

（三）不作为侵权责任扩张原因

现行法律规则对互联网平台提供商不作为侵权的规制主要是从互联网平台提供商的主观要素即是否知道侵权的发生为出发点进行分析的。以“知道”为要素来界定互联网平台提供商的知识产权侵权责任其实是限制互联网平台提供商的责任范围。然而，现行知识产权法相关规则以“知道”作为判断不作为侵权的要件只是互联网平台提供商承担不作为侵权责任的一种情形。事实上，存在着大量互联网平台提供商不知道侵权行为发生而应承担知识产权侵权责任的情形。这主要源于：

第一，现行知识产权规则已经对互联网平台提供商的行为提供了“安全港”。基于互联网平台提供商在互联网经济发展的重要地位，几乎所有国家的知识产权法都对互联网平台提供商提供一定的免责情形以便利互联网平台提供商的正常经营。欧盟《电子商务指令》、美国《数字千年版权法》以及我国的《信息网络传播权保护条例》等都为纯粹提供信息存储、搜索、链接以及接入服务的互联网平台提供商提供了一定情形下的免责规定。从某种意义上讲，没有安全港，互联网平台提供商的正常经营行为将成为不可能，其必将陷入知识产权侵权的暴风雨中而不得安宁。通过限制互联网平台提供商的责任，安全港制度可以确保互联网的效率以及服务的质量与多样化。^[140]如果互联网平台提供商的不作为行为可以纳入“安全港”的范围，无疑其不需要承担责任。“安全港”制度的存在导致很多法院认为只要互联网平台提供商的行为没有落入“安全港”的范畴，其就需要承担责任。

第二，互联网平台提供商具有控制知识产权侵权行为的能力。对于网络知识产权侵权行为而言，互联网平台提供商无疑处于最有效的控制地位。在网络知识产权侵权生态系统的众多参与者中，互联网平台提供商是技术与服务的提供者。其对网络知识产权侵权无疑具有最有效的、最可行的控制手段。网络服务从来都是受控制的服务，以所谓“技术中立”来免除自己的知识产权侵权控制责任并不符合现实。自2011年以来，技术中立就被认为是互联网政策的核心原则。^[141]技术中立的核心思想是技术本身没有对错，法律规则不应对某些技术持有偏见。^[142]然而，我们必须认识到中立性常常不是真实的，而是一种假象。^[143]事实上，算法都是人编写的，人们可以把所有的偏见与观点植入其中。^[144]著名科技史学家马尔文·克兰兹伯格提出的“克兰兹伯格第一定律”指出，“技术既无好坏，亦非中立”。算法在编写过程中存在偏见与观点，但在运行过程中确实是客观不受人偏见影响的。另外，网络服务提供者是网络知识产权侵权生态的主要受益者，其没有为作品的传播付出任何对价却收获了巨大的利益。因而，让其承担一定的责任也符合网络知识产权生态系统的实际情况。

第三，完全放任互联网平台提供商的“不知且不作为”行为将导致知识产权侵权泛滥。现今网络知识产权侵权形势非常严峻，大规模泛滥的网络知识产权侵权行为在损害知识产权人的权益的同时也对一国的创新带来了损害。然而，要求知识产权人在每一个案件中去搜寻直接侵权者并要求其赔偿损失并不具有可操作性。首先，知识产权人很难发现最终的直接侵权者，这些广泛分布的直接侵权者对于大多数知识产权人而言难以发现。其次，知识产权人即使发现了这些直接侵权者也难以要求其承担责任。这主要源于大部分直接侵权者是个体消费者，其不大可能负担得起较高的赔偿费用。而太低的赔偿费用对于知识产权人而言其实是一种负面的激励，将促使权利人放弃主张自己的权利。这无疑会进一步鼓励终端用户的侵权行为，从而导致网络知识产权侵权的进一步泛滥。因而，从交易成本以及侵权现实的角度来看，追究互联网平台提供商的某种责任无疑是最有效的选择。然而，随着网络技术与商业模式的发展，现行规则将互联网平台提供商的责任限制在“知道且不作为”情况将导致互联网平台提供商对侵犯他人知识产权的行为采取一种消极的而不是积极主动预防的态度，特别是在其有可能事先预防的情形中。这无疑将损害知识产权人的利益。

无论是从技术发展还是商业现实的角度看，都应赋予互联网平台提供商某种不作为知识产权侵权责任。然而，现行司法实践在界定互联网平台提供商责任时违反了不作为责任认定的基本逻辑，偏颇与扩张适用不作为知识产权侵权责任，损害了互联网平台提供商的利益。恣意扩张互联网平台提供商的不作为责任范围损害了立法所建立的平衡。现行规则关于互联网平台提供商的法定不作为侵权责任规则是“知道且不作为”。但在许多案件中法院通过扩张“知道”含义来扩张互联网平台提供商的责任范围。这种扩张体现在随意扩张“应知”的范围。事实上，立法将互联网平台提供商的责任限制在“应知”范畴的原因在于只有在互联网平台提供商对具体侵权行为有明确认知的情况下才有作为的可能来消除侵权义务。这样也才与不作为侵权责任的一般法理相契合。在互联网平台提供商确实不知道的情况下让其承担消除侵权情况的义务完全不具有操作的可能性。其后果是赋予了互联网平台提供商普遍监控其网络服务的义务，损害了互联网商业模式发展与技术创新，损害了法律在互联网平台提供商与知识产权人之间建立的平衡机制。因而，对于法律明确规定的不作为责任，各级法院不能肆意扩张“应知”的认定。在运用不作为的一般原理来界定互联网平台提供商的责任时，许多法院仅仅关注互联网平台提供商的作为义务而忽视其作为可能，这无疑也扩张了互联网平台提供商的责任范围。下文将运用不作为侵权判断的一般法理，来界定互联网平台提供商的不作为责任。