知识产权保护与侵权责任

第一节　知识产权保护与侵权责任

一、知识产权保护内容

知识产权保护对象是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的知识产品，即为知识产权的客体。广义概念上的知识产权包括下列客体的权利：文学艺术和科学作品，表演艺术家的表演以及唱片和广播节目，人类一切领域的发明，科学发现，工业品外观设计，商标，服务标记以及商品名称和标志，制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生成果的一切权利。狭义概念上的知识产权只包括版权、专利权、商标权、名称标记权、制止不正当竞争，而不包括科学发现权、发明权和其他科技成果权。本章限于篇幅，主要介绍和阐述著作权、专利权和商标权的侵权行为和法律责任问题。对于其他知识产权内容侵权及保护，如侵犯植物新品种权、集成电路布局设计权、地理标志权、商业秘密权、厂商名称权、域名权等，不再阐述。

当前知识产权已经成为现代财产法的重要组成部分，与传统民法的物权法和债法共同支撑现代市场经济的财产法体系。但是，在传统的在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统的财产所有权相区别而存在的。知识产权的客体，是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上也不能简单搬用有形财产的权利保护方法⁽¹⁾。因此，虽然《侵权责任法》第2条第2款明确地将知识产权纳入了侵权责任法的保护范围，且虽然该法列举了包括著作权、专利权和商标权等在内的18项受该法保护的民事权益客体，对其他种类的知识产权如植物新品种权等则没有提及。除此之外，其他条文均未直接提及知识产权的内容。因此，我们认为，《侵权责任法》规定并不意味着，侵权责任法的构成与承担相关规定可以直接运用到知识产权的侵权保护中。正如有学者指出的：被誉为民事权利基本保障法的《侵权责任法》，开篇即对民事权益的基本内容作了较为全面的列举，知识产权侵权的类型在此被定位为一般侵权行为。然而，由于关涉权利人、社会公众乃至多方利益主体之间的惠益分享，知识产权制度自诞生以来就走上了一条与民事基本法相分离的道路，对于知识产权侵权的另类处理始终贯穿于各国民事侵权行为立法的整个过程。将纷繁复杂的知识产权侵权行为一概定位为一般侵权行为是否符合知识产权侵权行为的本质特征？知识产权侵权行为究竟应归于一般侵权行为抑或特殊侵权行为？这都是需要慎重思考的问题⁽²⁾。实际上在我国的《著作权法》、《专利法》和《商标法》以及国际公约等相关规定中，已经形成了有别于民事侵权责任的特殊侵权的保护机制。

二、知识产权侵权的特殊性

关于知识产权侵权行为的界定，目前尚未形成统一的观点，以著作权为例，学者们有不同观点。第一种观点认为，侵犯著作权的行为是指“未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为”⁽³⁾。第二种观点认为，侵犯知识产权行为本质上是擅自利用他人的专用权利，据此，侵犯著作权的行为就是“未经著作权人许可，在法律允许的范围之外，擅自使用其著作权的行为”⁽⁴⁾。第三种观点认为，凡违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，均为侵犯知识产权之行为。要说明的是，侵犯知识产权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用，但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。例如，在著作权领域，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，依法构成对著作权的侵犯。由此可见，侵权行为并非都是直接作用于他人的著作权作品，即是说，它是擅自行使他人的“权利”，而不是使用他人的“作品”⁽⁵⁾。

对知识侵权的特殊性上，郑成思曾指出，由于语言的障碍，很多人长时间没有分清infringement与tort，在英美法中，与侵害行为和侵权行为相对应的两个概念是infringement和tort。目前国内常用的知识产权侵权行为中的“侵权行为”的概念对应在英文中的表述为infringement，实际就是指“侵害行为”。普通侵权行为中的“侵权行为”表述为tort。这两个概念在英文中有着完全不同的含义。一般意义上，tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权；而infringement的覆盖面较宽，它把tort涵盖在内，还包括了一切侵犯他人权利或者利益的行为。从字面上看，你只要进入(in)了他人的圈(fringe)，即只要有了“侵入”的事实，infringement即可确定，用英文讲，就是establishing你的infringement(侵权成立)。至于进一步探究infringement之下的tort，是否能构成后者则要符合过失、实际损害等要件。换言之，tort所指的侵权是指“负赔偿责任的侵权”⁽⁶⁾。

其实，知识产权侵权行为的特殊性源于知识产权本身的特殊性和复杂性。由于知识产权包括著作权、专利权、商标权等人类智力劳动成果的一个总称，具有无形性，并不像人身或者财产权益那样与其物化载体紧密相连。知识产权是一个集合性概念，涵盖了多个内容各异的权利，各项权利内容内涵相异，知识产权侵权行为表现出难以一言以蔽之的复杂局面。一项知识产权侵权行为不但有可能侵犯人身权，还有可能同时侵犯了权利人的财产权，侵权的责任形式理应多元化。在长期的司法实践中，各国对于知识产权侵权行为的认定越来越多地采取差异化政策，如对于专利侵权、著作权侵权和商标侵权行为分别规定不同的责任构成要件。正是由于知识产权项下的各项权利类型各异且服务于不同的立法目标，有些国家的立法甚至断然作出规定，将任何未经权利人许可而侵犯权利人独占实施权的行为判定为侵权行为⁽⁷⁾。也正是因知识产权的特殊性和复杂性，知识产权侵权行为在归责原则、侵权责任构成要件以及抗辩事由等方面具有自己的特殊性，从而与一般侵权行为形成重大差异，某些方面甚至具有特殊侵权的特征，因而无法简单适用侵权行为一般条款。

三、知识产权侵权的归责原则

知识产权的归责原则应当采取过错还是无过错目前在学术界存在着争论，以郑成思为代表的学者认为应当适用无过错原则，即重视知识产权的侵权的特殊性，认为只有实行无过错原则才能充分保护权利人的合法权益⁽⁸⁾。理由为：(1)无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有普遍性，这一普遍性成了知识产权领域归责原则的特殊性。由于知识产权(特别是其中无需行政登记即可依法产生的版权)具有无形性、地域性、受法定时间限制等特点，其权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多、普遍得多。(2)在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，被告要证明自己无过错却很容易，这也是普遍性的。

案例

在PU公司、北京京延电子有限公司诉广州雅芳有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案中，PU公司取得UNIDATA软件在中国的独家使用、生产和经销权后，授予北京京延电子有限公司(以下简称京延公司)在大陆独家代理、经营、销售该软件。1995年，广州雅芳有限公司(以下简称雅芳公司)请美国AT＆T公司设计和建立公司内部网络系统。在AT＆T公司的建议下，雅芳公司从美国JenkonData即stem公司(以下简称Jenkon公司)购买了一套数据库管理软件UNIDATA，用于公司的库存和直销人员等管理。1997年8月，PU公司和京延公司将雅芳公司作为被告向法院提起侵权诉讼。该案虽在二审以双方庭外和解告终，但一审法院判决雅芳公司购买使用Unidata软件侵权，赔偿原告经济损失1 200万美元。事实上，原告在一审的举证中并不能证明雅芳公司是非善意的软件持有人。雅芳公司作为中国范围内最终用户，购买了Unidata软件，既无恶意侵权动机，也无事实上的侵权行为，应当视为实质非侵权人。

然而，有些学者对此有不同意见，他们区分了“侵权”(tort)与“侵害”(infringement)，并认为知识产权侵权应当适用过错原则⁽⁹⁾。理由为：一般的侵权损害赔偿案件包括大多数知识产权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。此外，过错责任原则能够最好地实现知识产权法的立法目的，另外，从我国和发达国家的立法以及与贸易有关的知识产权协议(Trips)来看，侵害知识产权赔偿责任的归责原则都应当是过错责任原则。应当指出的是，《侵权责任法》没有将知识产权的侵权列为特殊侵权行为的类型，这也就意味着《侵权责任法》延续了《民法通则》第106条规定，即以过错责任原则仍然是民事侵权损害赔偿的基本原则，只是在特定情况下实行无过错责任原则，即知识产权侵权同样适用无过错原则。在《著作权法》、《专利法》和《商标法》等同样也有体现，下文将进行进一步的阐述。(www.xing528.com)

四、知识产权保护与反不正当竞争法

反不正当竞争(Anti-unfair competition)是调整企业竞争行为的反不正当竞争规范，是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律制度的统称⁽¹⁰⁾。反不正当竞争最早产生于19世纪末20世纪初，当前已在资本主义国家发展成经济法的核心。在一些国家里，反不正当竞争及其辅助性法和法规在维护国家的经济秩序和保护市场的公平竞争方面发挥了极其重要的作用。最早使用不正当竞争概念的是1883年《保护知识产权的巴黎公约》，该公约第10条规定：“在工业或商业中任何违反诚实习惯的竞争行为都是不正当的竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律——《反不正当竞争法》，这是世界上最早关于反不正当竞争的特别法。在现代社会中，世界各国通常运用不同的部门法对知识资产进行交叉重叠保护。运用反不正当竞争法，对知识产权进行保护，这是弥补传统知识产权法对新型知识产权无法充分保护的最重要的部门法。

1993年9月我国《反不正当竞争法》颁布实施。该法共分5章33条，主要内容包括：不正当竞争的概念；不正当竞争行为的法律界限；不正当竞争行为的监督检查；违法者应承担的法律责任。反不正当竞争法包含了对限制竞争行为和垄断行为的禁止、制裁等反垄断法的内容。反垄断法一般不涉及知识产权问题，它只承认知识产权是一种合法的垄断，同时禁止滥用知识产权的限制竞争行为。《反不正当竞争法》第二章所列的不正当竞争行为中，第5条、第8条、第9条、第10条、第13条、第14条，属于狭义的不正当竞争行为。除第13条外，其余皆直接保护了知识产权。

在我国《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为中，下列做法可归类于知识产权领域。

(1)商业假冒行为。在商品上伪造或者假冒认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。产品质量认证标志、名优标志商品产地等本身表明一定的商品质量，尤其是产品质量认证标志、名优标志等质量标志是不同机构以不同方式对企业产品质量的确认，因而在商场上具有相当的信誉。在商品上伪造或者假冒认证标志、名优标志，必然破坏市场秩序，并损害合法经营者的利益。

《商标法》和《反不正当竞争法》都保护注册商标所有人的注册商标专用权。商标法着重从正面规定注册商标所有人对注册商标的专用权，并禁止他人从事侵害这一专用权的行为，以此达到保护注册商标专用权，同时保护消费者的合法权益，保障和促进公平竞争的目的。反不正当竞争法则着重从反面禁止经营者从事假冒注册商标的行为，以维护正当竞争的市场秩序，同时保护注册商标所有人对其注册商标的专用权利，保护消费者的合法权益，对商标法起着某种补充作用。

(2)虚假宣传行为。不正当经营者为占领市场而采用的欺诈手段，这既损害消费者的合法权益，也使正当经营者的经营活动和市场秩序受到损害。为了制止这种行为，反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。虚假宣传行为的种类有对商品质量的虚假宣传、对商品价格的虚假宣传、对经营者的虚假宣传、对商品数量的虚假宣传等。

(3)侵犯商业秘密的行为。《反不正当竞争法》第10条及国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定，侵犯商业秘密的行为主要有以下4种：以不正当手段获取他人的商业秘密；非法披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；违反约定或违反保密要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密；第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

(4)商业诽谤行为。经营者为了竞争目的，故意捏造、散布虚伪事实，借以损害竞争对手的商业信誉的行为。经营者的商业声誉，是其名誉权与荣誉权的体现，与经营者的经济利益紧密相连。一旦商业声誉受到恶意诋毁、贬低，就有可能使经营者受到巨大损失。诋毁他人商誉不但损害了竞争对手的合法权益，而且扰乱了市场经济的正常秩序。《反不正当竞争法》规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。

《反不正当竞争法》在对知识产权进行保护时与专门的知识产权法具有不同的方式和立足点。如果说专门的知识产权法对知识产权提供基本的、专门的和静态的保护的话，那么，反不正当竞争法对知识产权提供补充的、兜底的和动态的保护。前者作为权利保护法，主要表现在它对各类知识产权的权利主体、客体、内容、获得程序、行使、限制以及救济措施等进行全面的规范，以法定专有权为核心来对知识产权进行直接的、积极的、细致的保护；后者作为行为规制法，主要表现在它将各类利用知识产权的行为作为一种市场行为进行规范，以维护市场公平竞争秩序为核心来进行间接的、消极的、通常为原则性的保护。由于两者的出发点、调整角度和价值取向不同，它们之间既不能等同，也不能相互代替，而是相互配合、相互补充的关系，共同对知识产权进行全方位和更充分的保护，可以说是殊途同归，都是为保护知识产权所必不可少的⁽¹¹⁾。

因此，反不正当竞争法的核心内容是市场道德原则的法律化，因此其在调整技术上的一个显著特点即具有所谓的“不确定性”(因而被形象地称为“不管法”)，可以对那些诚实的经营者提供补充性的保护，对那些从事不正当竞争的行为人进行兜底性的制裁，这使得相对于那些作深度调整的专门法而言，适用的领域非常广泛且富有灵活性，对经济生活具有敏锐的反应力。因此，一方面与单行法相比，《反不正当竞争法》扩大了知识产权的保护范围，对知识产权提供了深层次的保护。