代位侵权中的责任与标准

代位侵权一般来说存在于代理关系中。例如，雇员在其职责范围内，代理人在其代理范围内，侵犯了他人的权利，则雇主或被代理人都应承担侵权责任。在侵犯著作权诉讼中，代位侵权指的是在无法找到直接侵权人的情况下，要求对侵权行为有控制能力的人（主要是传播技术或产品提供者）代为承担侵权责任。在版权领域中，代位责任的概念最早产生于美国1963年的Shapiro案。该案提出了判定代位侵犯版权的两个标准：一是代位侵权者有能力制止侵权活动，二是代位侵权者从他人的侵权活动中获得了直接的经济收益。

代位侵权是在帮助侵权理论基础上发展起来的。在帮助侵权中，只要某一产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者是明知的情形，也不构成帮助侵权。但绝大部分产品都具有两重性质，既可以用于合法目的，也可能被用于非法目的。菜刀可以切菜，也可用来杀人。鸦片可用来毒人，也可用来医人。从形式上看，这两种用途都应当是“实质性的”。因此，从定性分析的角度上看，几乎任何一种产品都同时存在着“实质性的非侵权用途”和“实质性的侵权用途”。

因此，在分析是否具有“实质性的非侵权用途”时，需要进行这样那样的定量分析。在SONY案中，通过调查显示，只有约25%的用户使用录像机从事侵犯版权的行为，有75%左右的用户主要是使用录像机实施非侵权行为——时间改变。因此，索尼录像机具有“实质性的非侵权用途”。而在美国Napster案（详见下文的案例解读）中，用户下载的文件中有90%都属于侵犯版权，只有10%可以被使用而不构成侵权。因此，P2P技术就不具有“实质性的非侵权用途”。当然，在生活中，很多情况下并不需要进行的定量分析，可根据日常的经验进行估计，菜刀和鸦片哪一种具有“实质性的非侵权用途”，哪一种具有“实质性的侵权用途”。

总之，传播技术或产品提供者是否应当承担代位侵权责任，也还是要看该产品或技术在日常生活中的主要用途是哪一种，看其在统计学上的意义是什么。所以，菜刀不被禁止，如同索尼录像机；而鸦片被禁止，如同P2P技术。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”显然，该款规定的就是“代位侵权”责任。这里的“故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料”具有“实质性的侵权用途”。

案例解读　第一个由于提供P2P技术被起诉的公司是Napster。要加入Napster系统，用户首先必须从Napster的网站上下载一个名为Music Share的软件，并且登记由用户自己选定的账号和密码。该软件可以在电脑中生成一个特殊的文件夹，用户可以把愿意与他人共享的音乐文件放入该文件夹中。一旦用户登录到Napster系统中，Napster服务器会与用户软件产生互动，该文件夹中所有音乐文件的名称信息都将上载到服务器中，表明这些名称所代表的音乐内容可以提供给Napster的其他用户自由下载。如果用户希望搜索特定的音乐文件，他可以在搜索引擎中输入需要搜索的关键词，然后Napster服务器便开始搜索所有当时连接在Napster系统中的用户文件夹。如果服务器发现其中有与关键词吻合的文件名称，就会将其显示在搜索用户的电脑终端上。当Napster用户搜索到其所需要的文件名称，然后通过直接点击文件名称栏下载整个音乐文件。发出下载指令的电脑直接与存储文件的电脑进行连接，然后相关文件便可以在两个电脑之间进行即时传输。文件传输实际上是通过互联网直接完成的，并不经过Napster服务器，更不会在服务器中产生任何永久或者临时的复制件。因此，Napster仅仅是提供文件共享的软件和音乐文件检索的服务，并没有直接参与音乐文件的传输，所有文件共享都是由用户发起，并且在用户之间完成的。但从另外一个角度看，没有Napster的检索服务，用户之间无法知道彼此的网络地址，也就无法建立起下载连接。如果Napster关闭其服务器，整个Napster网络都将陷入瘫痪。由于起诉直接侵权非常困难，因此美国唱片业协会向法院起诉Napster实施了帮助侵权与代位侵权。美国联邦第九巡回上诉法院（以下简称“巡回法院”）支持了地区法院认定的Napster应承担帮助侵权责任与代位侵权责任。

从帮助侵权角度上看，由于版权人已经向Napster发出了成千上万份侵权通知，这一事实导致Napster知道侵权活动的存在，因而无法再从“SONY原则”中享受到豁免，并且构成了帮助侵权的“知道”要件。在认定Napster的行为符合帮助侵权的第一个构成要件——知道——以后，巡回法院继续分析帮助侵权的第二个构成要件：以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。巡回法院认为，Napster将Music Share交付到用户手中之后，仍然与用户保持着密切的服务关系。通过其集中服务器，Napster持续提供着音乐搜索服务和网络地址连接等服务。如果Napster关闭所有服务器，停止营业，网络用户即使下载了Music Share软件，也无法进行音乐文件共享。从这个角度看，Napster更像一个网络音乐跳蚤市场，构成了对网络音乐盗版的“实质性帮助”。(www.xing528.com)

从代位侵权角度上看，巡回法院在审理Napster案时，首先认为“实质性非侵权用途”原则只适用于帮助侵权，而不适用于代位侵权。接着，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，认为Napster有权利和能力监督和控制侵权行为，因为它能够通过终止用户账号的手段，来阻止侵权人继续侵犯版权。就“直接经济利益”而言，巡回法院指出，Napster通过提供音乐共享服务，已经积聚了庞大的客户资源，正在准备将其转化成盈利渠道，例如网络广告、网络服务费等。同时，庞大的客户资源本身就是网络公司的财富所在，能够吸引大量的风险投资，并提升公司的市场价值。总之，盗版音乐的免费下载，大大提升了Napster系统的吸引力，是它获得巨大客户资源的“诱饵”，所以Napster的经济利益与侵权行为有直接联系。因此，Napster应承担代位责任。

案例解读　2005年7月，北京慈文影视制作有限公司、宝蓝电影制作公司、华映电影有限公司联合出品的电影《七剑》在中国首次公映。同年11月14日，慈文公司发现，打开广州数联软件技术有限公司网站POCO页面，安装该公司推出的POCO软件后，便能搜索下载《七剑》。法院就广东首例P2P服务商涉嫌侵犯著作权案件做出终审判决，数联软件立即停止对慈文公司电影作品《七剑》的信息网络传播权的侵害、在POCO网站上公开道歉并赔偿其各项损失8万元。宣判后，数联公司不服，向广东高院提起上诉。二审确认了上述事实：作为一家专业网站服务商，数联公司应当知道此时《七剑》版权人不会许可任何网站和个人提供自己投入巨资拍摄的电影供公众免费下载，但数联公司仍然为网络用户提供P2P软件及其注册、BBS、搜索及链接等服务，帮助用户顺利下载到本案作品。故足以认定数联公司存在“应当知道”的主观过错，构成帮助直接侵权人实施侵权的行为的共同侵权责任。法院维持一审判决。

在该案中，POCO软件本身就不具有“实质性的非侵权用途”，在无法找到直接侵权人的情况下，POCO软件提供者就需要承担代位侵权责任。在能够找到直接侵权人的情况下，POCO软件提供者就需要承担帮助侵权责任。如有共谋的情形，还应当承担连带责任。

延伸阅读　快播使用P2P技术开发了QVOD流媒体点播系统，只要将快播的播放器使用在网站上，挂上种子或链接即可让用户直接看到视频内容，从而为涉嫌侵权网站的迅速建立和发展提供了技术支持。除了为这些盗版视频网站提供播放器技术外，快播的播放器软件和其自有的网站还为这些盗版网站上的视频提供了搜索、链接行为，并对这些搜索链接进行了编辑和推荐，对视频资源进行分类和推荐，引导用户进入视频网站进行观看。因此，快播公司不仅提供了一种P2P的视频播放器技术，而且还为这些视频资源提供链接和推荐的行为，构成了代位侵权。

2013年下半年，国家版权局陆续接到优酷、腾讯、乐视、搜狐公司等权利人对北京百度网讯科技有限公司和深圳快播科技有限公司涉嫌通过播放器软件传播侵权视频作品的投诉。11月19日，国家版权局就此正式立案。调查表明，百度公司和快播公司通过其运营的播放器软件，向公众提供定向搜索、定向链接服务，直接定向搜索、链接到大量盗版网站，具有一定主观过错，已构成侵犯信息网络传播权，且同时损害公共利益。2013年12月27日，国家版权局分别对百度公司和快播公司做出罚款人民币25万元的行政处罚。