《民事诉讼法学（第5版）：诉讼和解的性质》

在诉讼法理论上，关于诉讼和解的性质有三种观点: ①“私法行为说”，认为诉讼和解是当事人达成民事法律上的和解，属于私法上的行为；②“诉讼行为说”，认为诉讼和解是完全不同于民事法律上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议；③“两种性质说”，认为诉讼和解兼具民事法律上的和解与诉讼行为两种性质。

在不同的国家和地区，诉讼和解具有不同的法律性质，由此也使得不同国家的诉讼和解具有不同的法律效力。美国的诉讼法理论采用“私法行为说”，认为无论当事人在诉讼外还是诉讼中达成的和解都是一种契约，因此不能直接终结私法诉讼程序。而日本和德国则采用“诉讼行为说”，认为和解协议虽非判决，却具有强制执行的效力。我国台湾地区支持“两种性质说”，认为和解是私法上的法律行为和终结诉讼程序的合意并存，而后者效力的发生以前者生效为前提。

从我国的立法和实践来看，当前我国采用的是“私法行为说”。一方面并未赋予和解协议与确定的生效判决同等的效力；另一方面，和解协议的达成并不能产生终止诉讼程序的效果，要想终止诉讼，必须由原告向法院申请撤诉。可见，我国和解协议的法律性质和效力并不明确。因为，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，当事人撤诉后可以重新起诉，也就是说，原告基于和解协议撤诉后可以重新起诉，这说明我国的和解协议不具有阻止当事人对原纠纷再行起诉的效力。我们认为，在诉讼和解的法律性质和效力上，应采“两种性质说”，即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质，并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。理由如下:

1.诉讼和解之所以能在诉讼中进行，是因为我国《民事诉讼法》赋予了当事人和解的诉讼权利。当和解实际地完成于诉讼过程中时，其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言，诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷而代之以双方合意形成的新的法律关系，也是为了终结诉讼程序。从客观上看，和解成立意味着原纠纷已经消失，原诉讼标的已不复存在，诉讼也无必要继续进行。因此，基于诉讼和解中当事人的主观意图和客观效果，《民事诉讼法》应当确认诉讼和解的诉讼行为性质，并以此为根据，赋予诉讼和解终结诉讼的诉讼法上的效力。(www.xing528.com)

2.诉讼和解制度的立法基础是民事法律上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性。和解协议的内容合法与否得以民事实体法为审查依据，所以，诉讼和解实质上是当事人通过新的契约变更原有的实体法律关系，因而具有民事法律行为的性质。同时，和解协议的达成是双方当事人行使诉讼权利的结果，并可引起诉讼法上一定效果的产生，因此符合“两种性质说”。

3.“私法行为说”无法解释和解协议可以禁止再诉和可作为执行根据的效力，“诉讼行为说”无法解释实体法上的事由可导致协议无效的问题，因而这两种学说都有一定的片面性，“两种性质说”更为合理。基于此，为使诉讼和解与“案结事了”的宗旨相一致，我国《民事诉讼法》应当赋予诉讼和解更适当的法律效力。