经济刑法研究：非法经营同类营业罪

（一）本罪的概念及犯罪构成

本罪是指国有公司、企业董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。

1.本罪的客体,是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益。行为人实施非法竞业行为,直接侵犯了国家对国有公司、企业的管理人员职业规范管理制度;同时,法律明文规定,公司、企业中的国有资产所有权属于国家,非法竞业行为蓄谋使国有资产流失,也直接侵犯了国家利益。

2.本罪的客观方面,表现为行为人实施了利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。法律在这里规定“利用职务上的便利,与经营所任职公司、企业同类的营业”,这两者之间具有后者依存于前者的依赖关系。所谓“职务便利”是指以所处的职位获取的有利的经营条件及信息,并以此为基础,自己经营和与他人经营与公司、企业同类的营业。所谓“同类营业”,是指行为人所任职公司、企业的营业种类与自己经营或者与他人经营种类相同。所谓“非法获利”,是指利用职务便利所获得的经营策略和信息以及其他有利条件运用于自己经营或者与他人经营中所获得的利益。但所经营的与公司、企业不是所任公司、企业同类营业,即相同的业务,不构成本罪。

根据《立案标准（二）》第十二条 [非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。(www.xing528.com)

3.本罪的主体,是特殊主体。即只能由国有公司、企业的董事、经理构成。董事,指股东大会选举的董事会成员。经理,指董事会聘任主持日常工作的人员,或者由政府主管部门根据企业的情况委派、招聘、任命或由企业职工代表大会选举为企业法定代表人的人。

4.本罪的主观方面,是犯罪的故意,并且具有非法牟利的目的。

（二）本罪的刑事责任

根据《刑法》第一百六十五条的规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。