非法经营罪是否违背罪刑法定原则？

对于非法经营罪以大量司法解释扩张行为类型的刑事立法以及在审判实践中的适用是否违背罪刑法定原则，在理论和司法实务界一直存在争议。此外，在大陆法系刑法的犯罪论体系中，责任是与违法相并列的犯罪成立要件，而判断是否应当承担刑事责任的前提是对罪名的概念及特征作出正确的理解。^[3]按照学界的通说，非法经营罪是违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从概念出发分析非法经营罪的定罪要件，应当满足以下条件：第一，该行为是一种经营行为。应被理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。第二，该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律及国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而发布的超越国家法律法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。第三，该非法经营行为严重扰乱市场秩序。行为必须达到严重扰乱或损害的程度，才能具有刑法意义上的惩罚性。基于非法经营罪的法律属性，在具体的司法适用中，要判断是否可以适用非法经营罪这一罪名，应当首先判断行为是否为经济生活领域里的经营行为。其次，判断该行为是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，还是违反国家规定。如果是违反国家规定，再判断行为是否违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定，行为有无达到扰乱市场秩序、情节严重的程度。在“李某华非法经营案”中，最高人民法院作出的《关于李某华非法经营请示一案的批复》明确说明，被告人李某华仅持有烟草专卖零售许可证而多次实施批发业务，且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超经营范围和地域范围的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关行政主管部门进行处理。最高人民法院的批复其实是对《烟草专卖实施条例》的解释和落实，是对“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”和“未在当地的烟草专卖批发企业进货”这两种情形在实践中如何判断的具体指导。

司法解释在我国被广泛采用的初衷，一是为了缓解刑法典颁布之时刑法规制范围有限、条文抽象的问题；二是为了通过对个罪或类罪作出详尽的说明或指引，以统一司法部门对犯罪构成要件要素的认知，更好地实现“同案同判”。但是，在罪刑法定原则的规范约束下，为了预防刑事立法的适用真空，司法解释的数量迅速增加，使得司法部门在刑法适用中形成了对司法解释的过度依赖。当任何刑法条文都能通过司法解释来传递信息时，司法解释已经在实质上取代了刑法，进而成了审判的依据。司法解释的存在在一定程度上可以化解刑法典的滞后性与罪刑法定原则之间的冲突。以非法经营罪为例，《刑法》第225 条的“违反国家规定”的空白罪状和第4 项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，使该罪呈现出双重不确定性，司法解释由此应时而生。但是，我国关于非法经营罪的司法解释数量庞大，有的司法解释甚至将刑法典条文规范的边缘外行为扩充到本罪中，改变了刑法典的立法本旨。基于宪法对刑法的立法主体的明确规定，基于不同法律位阶的效力差异，司法解释必须在罪刑法定原则之下操作。(www.xing528.com)

在罪刑法定原则的框架下，司法解释如何接受罪刑法定原则的制约？刑法解释上的自由必须有限度，超出一定的限度，刑法就可能导致罪刑擅断。刑法司法解释的基本标准就是罪刑法定原则。罪刑法定原则对刑法司法解释之所以能产生制约作用，是因为罪刑法定原则通过罪和刑的法定化，为民众提供了行为模式，从而使民众可以预见自己的行为及行为产生的法律后果，只有确定的刑事规范才能为民众提供安全的保障。拥有相关司法解释权的主体在进行司法解释时，只能按照刑法典以及其他明文规定的法律法规进行规范意义的解释，刑法解释得出的结论必须是刑法规定可以涵盖的。在刑法解释中，最具争议的便是扩张解释。对于罪刑法定原则是否排斥扩张解释，理论上尚存在许多争议。所谓扩张解释，是指根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文含义作扩大范围的解释。在扩张解释的情况下，解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义。按照罪刑法定的要求，司法人员只能严格依照法律处罚“法律明文规定为犯罪的行为”，而对“法律没有明文规定为犯罪的行为”就不能追究刑事责任。那么，在规定罪刑法定原则之后，是否允许扩大解释呢？实际上，这个问题的关键在于如何理解“明文规定”。所谓“明文规定”，是指“法律”的明文规定，而不是仅仅指一个词语、词组的规定。刑法规范是整体性的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机的系统。我们应当通过对刑法规范进行多角度的综合分析，真正了解立法上是否有对于该类行为的犯罪性规定。