刑法专论：刑法溯及力原则的适用问题

刑法的溯及力,是指刑法生效以后,对其生效以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,就是有溯及力;如果不适用,就是没有溯及力。

(一)刑法溯及力的原则

对刑法的溯及力问题,各国采用的原则有所不同。概括起来,大致包括以下几种。

1.从旧原则

按照行为时的旧法处理,新法对生效前的行为一律没有溯及力,完全适用旧法。

2.从新原则

新法对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用,即新法具有溯及力。

3.从新兼从轻原则

新法原则上有溯及力,但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足,既充分发挥了新法适应当前形势的优点,又认真考虑了旧法当时的具体规定,但为了避免事后刑法之嫌,采用这一原则的国家不多。

4.从旧兼从轻原则(www.xing528.com)

原则上适用旧法,新法没有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷,既符合罪刑法定原则,又适应当前需要,因而为绝大多数国家所采用。

(二)我国刑法溯及力的规定

我国刑法第十二条第一款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”第十二条第二款规定:“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”根据这一规定,对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为,应按如下不同情况分别处理。

第一,当时的法律不认为是犯罪,而修订后的刑法认为是犯罪的,适用当时的法律,即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况,不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

第二,当时的法律认为是犯罪,但修订后的刑法不认为是犯罪的,只要这种行为未经审判或者判决尚未确定,就应当适用修订后的刑法,即修订后的刑法具有溯及力。

第三,当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪,并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,原则上按当时的法律追究刑事责任,即修订后的刑法不具有溯及力;但是,如果修订后的刑法处刑较轻的,则应适用修订后的刑法,即修订后的刑法具有溯及力。根据最高人民法院作出的司法解释的规定,刑法第十二条规定的“处刑较轻”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚(法定刑)比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

第四,如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决,该判决继续有效,即使按新刑法的规定,其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律为轻,也应如此,这主要是为了维护生效判决的严肃性和稳定性。

【注释】

[1]1海里=1.852千米。