公共政策因素的选择判断介绍

在Berkovitz v.United States，486 U.S.531，531（1988）案中，法院在第二阶段的基础上进一步明确了基于行为的性质来判断存在“discretionary function”的标准：（1）雇员的行为存在“判断”或“选择”（involves an element of judgment or choice）；（2）该“判断”或“选择”与政府关于政治、经济、社会作出的政策决定相关。有的法院将第二条标准解释为“该选择或判断是国会立法意图要保护的”（the judgment is of the kind that the discretionary function exception was designed to shield）（Doe v.Holy See，557 F.3d 1066（2009））。在Berkovitz案中，三个月大的婴儿在接种了政府批准的脊髓灰质炎疫苗后仍感染了病毒，其监护人因此起诉政府。最高法院推翻了上诉法院认定政府颁发疫苗许可是行使自由裁量权，发回上诉法院重新认定政府的行为是否包含基于公共政策考量的选择。

在其他主权豁免的案件中，针对标准（1），联邦上诉法院认定政府在雇佣工作人员、官员时的疏忽（negligent hiring）也属于行使自由选择的行为（O'Bryan v.Holy See）。但是，外国政府雇员违反其内部法律（employee of a foreign government violates its own internal law），不法行为（illegal acts）或犯罪行为（criminal acts）不属于“自由裁量权”例外保护的范围。在Letelier v.Republic of Chile案中，法院认定实施意在暗杀某人或某些特定人的行为不存在自由裁量权。

此外，如果雇员遵循特定的法案、命令来行动，则不符合“判断”或“选择”（element of judgment or choice）的定义。例如，USAA Cas.Ins.Co.v.Permanent Mission of Republic of Namibia案是基于美国《外国主权豁免法》中“自由裁量权”例外条款而产生的诉讼。法院认为，法规要求纳米比亚常驻代表团保护建筑墙与建筑结构的融合度，没有保护建筑墙是对法规的违反。此时“自由裁量权”例外不适用，且政府必须要承担责任，因为该行为违反了法规，不存在选择的余地且违反了公共政策。此外，法律规定“discretionary function”例外不但保护刚刚开始的行为，同时保护针对如何施行这些行为所作的决策。

针对标准（2），外国主权国家在美国特定的建筑中建造外交人员官邸，并改造建筑以符合安全目的，包含了政治和经济的考量，与公共政策相关（MacArther Area Citizens Association v.Republic of Peru（1987））。(www.xing528.com)

从上述讨论可知，“discretionary function”在对于条款立法意图考察的基础上，相较于之前的定义又加入了“判断或选择”“公共政策”等内容。因此，可译为“基于公共政策进行选择判断的自由裁量行为”。在适用时，需特别注意不法行为、遵循特定法案实行的行为不属于自由裁量行为。

然而，法院解释法律的不统一性也为“discretionary function”的翻译提出了挑战。在United States v.Gaubert，499 U.S.315（1991）案中，储蓄贷款机构的股东称政府作为联邦金融管理者在监督公司官员时存在过失，将政府告上法庭。法院判定政府的行为属于履行“自由裁量权”，因为行使了选择权，且政府是在计划层面上进行决策。这就造成了一个矛盾点：Gaubert法院在推理时，明确表示不再沿用Dalehite以及Indian Towing Co政府行动—政策计划层面（operational-planning）的判断标准，然而其判决还是根据该标准作出的，后续基于美国《外国主权豁免法》提起的诉讼，也仍在适用。由此，采取“基于公共政策进行选择判断的自由裁量权”避免了上述法院判决中出现的矛盾，但仍需在未来的法院判例中及时关注“discretionary function”含义的最新变化。