财产犯罪调查：被害人发现与监视

盗窃罪的窃取行为是否需要“秘密性”，近年来国内学界存在一些争论。^[105]不过，无论是否承认“秘密性”，没有争议的是，在被害人（也可能是相关人，为简洁计，行文中一律称为“被害人”）发觉甚至监视着行为人的窃取行为而行为人尚不自知时，并不影响盗窃罪的成立。^[106]但仍有疑问的是，被害人发觉／监视对占有的归属以及犯罪既遂或未遂的认定有何影响？这种影响又是通过什么角度进入教义学分析脉络之中？对此，以往的研究往往语焉不详。接下来，本文就以一个争议案件“傅某盗窃案”切入这个问题。2007年3月11日1时许，犯罪嫌疑人傅某骑收废品的三轮车来到北京市长安商场门前东南侧的内部职工存车处，盗窃由某停车管理公司管理、由长安商场使用的内部存车处的五片不锈钢围挡。因长安商场门前存车处围挡多次被盗，商场派保安员在附近蹲守，值班保安员发现傅某盗窃，立即报告了商场安全保卫部。当傅某骑着装有围挡的三轮车离开现场5米时，被值班保安员和赶来增援的保安抓获。被盗五片不锈钢围挡价值1 270元。^[107]

针对本案有两种意见。第一种观点认为，傅某的行为系盗窃既遂。傅某主观上有盗窃故意，客观上实施了盗窃行为，且盗窃行为已实施完毕，即已经实际占有和控制了财物，数额也达到了较大的标准，符合盗窃罪的构成要件。从一般意义上讲，虽然傅某的行为处于商场保安的监视之下，但由于被盗财物的所有权和管理权并不属于保安员所在的长安商场，其所有权属于北京市西城区市政管理委员会，管理权属于某停车管理公司，因此商场保安的控制不等于财产所有人的控制。按照双控说理论，财物所有人实际上失去了对财物的实际控制，傅某实际取得了对财物的控制，因此应当认定为既遂。第二种观点认为，傅某的行为属于刑法理论中的不能犯未遂。傅某的盗窃行为从一开始就置于商场保安员的布控监视下，因此傅某从未真正地控制被盗财物，即犯罪并没有得逞。从表面上看，傅某自认为秘密地将所盗财物装在自己的车上，并逃离现场5米，但是其行为在保安员的监控下是不可能实现犯罪结果的，傅某不具备实际控制财物的可能性。傅某已实施了其认为实现犯罪意图所必要的全部行为，但是由于意志以外的原因，没有发生其预期达到的危害结果，属于实施终了的未遂。

第一种观点本身或有值得探讨的空间，但这里给出的理由显然是偏离了主题。盗窃既遂还是未遂，这与监视行为人的保安是否属于财物所有人并无关系，而是取决于原有的占有关系是否被行为人打破并建立新的占有。盗窃罪当然是对所有人的财物进行侵害的犯罪，但它的行为方式则是打破占有人的占有状态，即使所有人与占有人不是同一人的时候也是如此。本案中，保安虽然不是财物所有人，但财物的确处在保安的控制和支配之下，这就满足了刑法上的“占有”。而且，这里的关键在于，注意到和监视到行为人的那个人（保安），并不是与事件毫无关系或袖手旁观的人，而的确是会对行为人采取阻拦和抓捕措施的人。换言之，行为人的行为，被一个将会阻拦和抓捕他的人发觉，这才是问题的要害。但，这还不是问题的终点，因为发现财物正在被窃，并不意味着就能在实际上维持对财物的占有，反过来，行为人被发觉也不等于就能被抓捕。一个简单的例子是，被害人在离家几千米的山坡上，用望远镜发现有人正在试图开走自己家院子里面的汽车。显然，被害人虽然看到了行为人作案的整个过程，但是在那种时空条件下，他也只能从望远镜里眼睁睁地看着行为人把车开走。至此，就可以看清楚，这个案例的争点在于，结合案发当时的特定时空和具体财物的特点，在保安已经发觉行为人的情况下，财物是否已经脱离了保安的占有空间或控制范围？

就此而言，第二种观点是正确的。一般情况下，打破占有常常意味着将财物从其原先所在地点移开（或挪开）。不过，财物从它原先所在地被移至多远，以及移到哪里才算是被“取走”，这个问题要根据先前的占有状态、社会一般观念以及财物自身的性质加以综合判断。“行为人将财物盗离被害人控制范围，就标志着实际控制了财物，因此控制范围关系到财物是否失控以及是否被行为人所控制。在不同的环境及条件下，物主对其财物的控制范围有很大差别。”^[108]在本案中，被盗财物是存车处用来圈围车辆的金属围挡，它的功能就是用来将围挡之内的车辆塑造成一个相对封闭的占有空间，因此可以说，它本身就是管理人的支配力比较强的内部存车的空间与不受占有人支配力控制的外部公共空间的边界。因此对围挡的盗窃不像对车辆的盗窃：车辆只要还没有开出围挡之外，还处在停车棚内，那么行为人就始终还是没有建立对车辆的新的占有；但是对围挡而言，只要行为人将围挡拆离原处，就应该认为围挡已经脱离了原有的排他性的占有空间。这就意味着原占有人失去了对财物的事实控制力，原占有开始消失，行为人成立既遂。也就是说，如果没有人发现或监视到傅某的行迹，那么，傅某“骑着装有围挡的三轮车离开现场5米”就构成盗窃罪的既遂。(www.xing528.com)

正是在这个地方，显示出“被害人（或其他相关人）发觉／监视”这一现象的教义学含义。“监视因为与物理性因素相关而具有重要性……监视的功能是在一个事实性的占有概念而非社会性的占有概念中得到实现。”^[109]被害人的发觉或监视往往意味着作为事实因素的占有意思的增强，相应地，原占有人对财物的事实控制力（或控制可能性）随之增强。^[110]对作为原占有人的被害人来说，发觉或者监视到财物的占有状态正在被他人破坏，意味着一个由于事实控制力的削减而逐渐松弛甚至濒临消失的占有状态又重新得到巩固。在上面这个案例中，当傅某的行为被保安发觉后，负有职责的保安加强了对财物的控制愿望，与占有意思的加强相伴随的，是该保安立即通知其他保安一起出动来抓捕傅某。于是，一个本来由于财物脱离原占有空间而即将消失的事实上的控制力又重新得到加强。除非傅某摆脱了监视者的视线或者在距离上彻底甩开抓捕者，否则，这种事实控制力就会持续存在（即使可能时强时弱）。

按照本文提出的一般性规则，当多个主体对同一财物均持有事实层面的某种控制关系时，谁的控制关系在规范上的认同度高，财物的占有即归属于谁。保安（由于监视的原因）与傅某都对围挡存在某种事实控制力，但是就对这种事实控制关系的规范认同度而言，对财物负有看管职责的保安（无论是否属于所有人）显然要远远高于作为盗窃者的傅某，因此，围挡归保安而非傅某占有。在这种情况下，无论傅某带着围挡离开现场5米还是50米，只要他没有摆脱监视者的视线或者没有在距离上彻底甩开抓捕者，保安对财物的占有关系就仍然存在，傅某无法建立起一个新的占有，也就是始终处于未遂阶段。

上面的分析是如下假定为前提的：绝大多数场合下，被害人发觉不等于被害人同意，也就是说，发觉并不等于占有意思的放弃，而是往往意味着占有意思的加强。当然，生活中肯定也存在着相反的情况。被害人发现行为人正在盗窃自己的财物时，不是准备积极地阻拦或抓捕，而是感到害怕甚至恐惧，心里希望行为人赶紧得手后尽快离开。也就是说，被害人有可能因为害怕或担心行为人空手而归而引发其他激烈举动，因此在内心里面不是打算去制止行为人，反而是希望行为人取得财物，这就是所谓“舍财保命”的意思。此时，被害人虽然对打破占有持一种貌似同意的态度，但是从被害人的角度看，这是一种受到逼迫的、非自由状态下的无效同意。在这种情形下，不影响行为人构成盗窃罪。