国内学者早期引用的软法概念是西方学者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）对软法的经典性描述，即软法是“原则上没有法律约束力，但是却有实际效力的行为规则”。[3]从这一界定出发，软法论者最初所述的软法具有以下三个特征：首先，软法属于行为规则的一种；其次，软法是不具有法律约束力的行为规则；最后，没有法律约束力的行为规则仍具有实际效力。我们可以从这一软法的经典叙述中看出“实际效力”或“实际约束力”是软法被称为法的根本特征。
上述定义下的软法参照物显然是传统法律，在我国学者的论述中主要是指“国家法”。如有学者认为“软法”是缺乏“国家法”的拘束力，但却意图产生一定规范效果的成文规范。[4]软法学者提出有“法律效力”，还是有“实际约束力”作为区别法与非法的主要标准，即一部分法可以没有法律效力，只要其具有“实际约束力”。也有些学者使用“硬法”作为软法的参照物，但是，他们所指称的“硬法”，究其实质内涵而言，是“国家法”的同义词。有学者认为“硬法”（Hard law）指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。它们具有“国家法”的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施；“软法”（SoftLaw）指不属于上述传统法范畴的规则体系。[5]后来的软法学者大多认为软法的外延还应该包括“法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）”。[6]由此表述可以发现这种转化的过程。但作为一个对称的概念，硬法和软法应该是界限清晰、互不包含的，之所以出现这种表述，主要在于学者们常常在国家法的同义语上使用“硬法”。有的学者甚至认为软法的外延既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、官场潜规则，又包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。[7]这样来看，“软法”是一个非常宽泛的概念，且不同学者对软法的范围持有不同观点，致使法与非法之间的边界趋于模糊。当然，许多软法论者认为即使经过重新界定的软法，社会法规范仍是其主要部分，但什么是“社会法”，则亟须解释清楚。正如《软法亦法》一书中对软法的总结：“软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。”[8]可见，以约束力为依据对法范围的扩张，为软法论证提供了素材支撑。同时，也使得软法研究遵循着实效性这一核心“实际约束力”成为软法的最基本特征。(www.xing528.com)
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
