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政府法治新时代:行政法学研究论文选

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:软法与硬法的划分着眼于整个法规范体系,不能限定于某个具体的规范文本,作为区分标准的国家强制力还必须是一种合法的强制力。特别是那种违法使用国家强制力保证实施其软法规范的情况会滋生出来,带来问题会更多。由此,对于行政机关披着软法外衣,违法使用国家强制力对民众造成的损害,民众一般无法从司法渠道获得有效救济。

政府法治新时代:行政法学研究论文选

软法理论最主要的缺陷为:一是国家法外的所谓“社会法”软法规范,其范围和界限如何确定?软法与道德、礼节、习惯等其他社会规范之间的界线如何清晰化?二是如何确定国家法内部的硬法与软法之间的界线?判定规范的硬法性质与软法性质的权威主体是谁?以上两个问题实际上是一个问题,即硬法与软法清晰的界线究竟在哪里?软法与硬法的划分着眼于整个法规范体系,不能限定于某个具体的规范文本,作为区分标准的国家强制力还必须是一种合法的强制力。也就是说,那些规定能用国家强制力保证实施的法规范,如果其实质上无权或者无正当性地使用国家强制力,那么该规范在实质上可能仍然可以划入软法规范。此外,在实然的法律制度中,下位阶法规范对上位阶法规范的重复,使得从人大制定的法律到社会共同体的自治规范都实际表现为硬法。上述三方面的结合就使得实际生活中区分软法与硬法存在严重的障碍,会存在硬法与软法的中间地带或者灰色地带,甚至带来法内与法外之间界线的模糊。由此产生的问题是,判定法内与法外的权威主体是谁?判定软法与硬法区分的权威主体是谁?特别是那种违法使用国家强制力保证实施其软法规范的情况会滋生出来,带来问题会更多。在现实中,明明是软法论者明确认定的软法规范却因为长官意志或者利益纠葛,常常以强制手段或者威胁利诱使公民被迫就范,这样的例子俯拾皆是、不胜枚举。因此如果导致硬法不硬、软法不软、甚至宪法也不硬的情景,这是我们最不希望看到的结果,然而在当今中国法治基础还十分薄弱的情况下其出现概率是很高的。很明显,如果软、硬法的判断主体是制定机关本身,这就极有可能导致权力的滥用。行政法实施和行政法学研究的一种重要目的就在于对于行政权力的制约,在行政立法不断扩张的时代,如果行政机关对于其制定的规范性文件可以自己判定属于什么性质,就极有可能导致对公民权利的损害。因为按照软法理论,软法具有非司法中心主义的特征,也就是软法规范下的纠纷基本上不能通过司法途径解决(有学者主张调解是例外)。由此,对于行政机关披着软法外衣,违法使用国家强制力对民众造成的损害,民众一般无法从司法渠道获得有效救济。(www.xing528.com)

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