完善我国不当解雇救济措施的建议

法律对不当解雇救济方式的规定，其背后蕴含着立法者对劳动关系中涉及的相互冲突和相互重叠的劳资利益和社会公共利益的评价以及对利益相关方的行为安排。建立以最小限度的阻碍和浪费调整各种相互竞争和冲突的利益，使其在最小的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果，是现代法经济学追求的立法价值目标。我国司法实践中继续履行劳动合同判决无法执行造成的大量社会资源浪费的现实，暴露出现行不当解雇救济制度设计存在着的缺陷和不足。综合上文分析，借鉴发达国家司法实践的经验和教训，结合我国劳动力市场运作的具体情况，笔者认为，可以考虑作如下几方面的修正和补充：

（一）在解雇保护劳工政策层面，宽严并举

“宽”，是指放宽规制。随着我国工业化进程的加快，就业关系的市场化与劳动关系的契约化已占据主导地位，劳动关系所覆盖的人口已经成为我国人口结构中的主体，作为创造社会就业岗位的资本相对于劳动力而言已经成为稀缺资源。全球经济一体化，一方面加剧了各国吸引资本的竞争，同时也使得不同国家劳工对于有限工作机会的角逐更加激烈。在全球经济一体化背景下，解除或者放松对劳动力市场的规制是许多国家劳工政策的选择。“建立社会主义市场经济体制，这既是一个制度变迁的过程，也是一个转轨的过程，是一个规制的演进过程——从高度规制（heavy-handed regulation）到轻度规制（righthanded regulation）过程”^[230]。根据我国现行的社会主义市场经济体制是从规制严格的计划经济体制转轨而来的现实，结合上文的分析，我国的解雇保护规制在如下两个方面尚有适当放松规制的空间：

1.在用人单位合法解雇事由上，可由单一的列举式规定向列举式与概括式相结合规定转变

我国对用人单位可以解雇的正当事由采用单一的列举式规定，不利于平衡劳资双方在劳动中的正当利益。可以借鉴日本的相关规定，结合我国的实际情况，在对用人单位可以解雇的事由进行列举的同时，增加“其他合理的、客观的和正当的解雇事由”这种概括式兜底条款的规定。这可以弥补列举式立法存在的无法穷尽的缺陷，为用人单位在法律列举情形以外的其他正当理由的解雇提供法律依据。从表面看，这种概括式规定容易使雇主滥用解雇权，实际上这样的担心是不必要的。因为某一解雇事由是否符合“合理的”“客观的”和“正当的”的标准，其判定主体不是雇主而是法官。而“合理的”“客观的”和“正当的”的具体内涵可以通过司法解释或者司法判例予以明确和补充，这就为我国不当解雇理论的发展留下了空间。

2.在“继续履行”和“赔偿”不当解雇救济方式的适用上，明确将仅违反解雇程序的不当解雇固定为赔偿救济方式

我国对解雇程序的规定主要有预告、事先将解雇理由通知工会、向劳动行政部门备案等。笔者认为，对于有明确预告期限的，可以视雇主履行法律规定的程序所需要的时间确定劳动者的损失和雇主应承担的赔偿金额。例如，用人单位依据劳动合同法第四十条规定解雇劳动者，既没有履行我国劳动法规定的提前一个月书面通知劳动者，又没有向劳动者支付一个月工资的“代通金”，对这样的不当解雇，可以要求用人单位赔偿劳动者一个月工资损失，同时确认解雇有效。而对法律没有明确期限或者无法确定履行程序所需要的期限的，则可以要求雇主按照我国劳动合同法规定的经济补偿金的二倍承担赔偿责任。

“严”，是指严格规制。针对我国对歧视性、报复性等具有反社会性不当解雇法律救济规定缺位的现实，我们可以考虑在司法解释中明确歧视性和报复性等反社会性不当解雇处理的规定，以弥补相关立法的缺位。在解雇保护政策上体现为法律禁止雇主的解雇涉及侵害宪法赋予基本公民权利或者社会公共利益。这包含三个方面的含义：一是雇主不得以法律禁止的涉及侵害公民基本权利或者社会公共利益的事由解雇雇员；二是对涉及侵犯公民基本权利或者社会公共利益的违法解雇，继续履行劳动合同（复职）是首选的救济手段；三是当出现可以解雇和禁止解雇事由竞合时，保护雇员基本人权和社会公共利益优先，即应优先适用禁止解雇。

（二）将影响劳动合同双方协作基础的因素纳入“劳动合同已经不能履行”的考量范围

劳动合同身份性的特质，决定了劳动合同的履行要求与我国合同法调整的合同履行要求不完全相同。正如我国有学者指出的那样，“对于劳动合同而言，其履行不可能搬用民事合同履行的相关理论，更不能将合同法之合同履行的实在法规定适用于劳动合同实践，关键点在于‘劳动合同履行’从劳动者视角为‘人之劳动过程’，有其自身特点”^[231]。同样，对“劳动合同已经不能履行”的考量因素也不能完全照搬合同法的规定，还应将影响劳动合同双方协作基础的因素纳入“劳动合同已经不能履行”的考量范围。(www.xing528.com)

“信赖关系”和“岗位空缺”是司法实践中最常见的影响劳动合同继续存在的两大因素。借鉴世界主要工业化国家对“信赖关系”与复职适用关系的处理方式，可以综合考虑劳动关系双方在不当解雇中的过错大小、双方对复职的意愿以及劳动者的劳动技能是否过时等因素作出判断。“岗位空缺”是影响劳动合同继续存在的另一大因素。在司法实践中，经常出现这样的现象：用人单位以没有空缺岗位使劳动者复职为理由，拒绝接受劳动者复职，进而要求通过经济赔偿承担不当解雇责任。确实，使劳动者复职首先需要有相应的岗位，但如果只要没有岗位空缺就不能适用复职救济方式，这无疑给用人单位肆意解雇打开方便之门。如何解决用人单位没有岗位空缺与劳动者继续履行劳动合同请求之间的冲突，我们可以借鉴德国的“雇主正常的商业需求”判断标准，区分形成空缺岗位缺失的原因而作不同处理。造成用人单位没有空缺岗位的原因主要有两种：一种是因为雇主在违法解雇劳动者后已经安排新的员工替代被解雇劳动者占据了岗位；另一种是用人单位对被解雇劳动者的岗位不再有需求，因精减人员而造成的没有空缺岗位。前者，用人单位对被解雇职位依然有需求，只是认为不应当再由该被解雇雇员担任此职位，显然不能作为拒绝劳动者复职的正当事由。后者，用人单位认为对被解雇职位不再有需要，所以必须精减人员。后者正是出于市场经济运作的需要，是一种正常的商业需求，应该纳入“劳动合同已经不能继续履行”的考量范畴，对因此而形成的不当解雇可考虑解雇有效，劳动者在获得经济赔偿后结束劳动关系。总之，法院在作出是否支持劳动者继续履行劳动合同请求判决时将影响劳动合同继续存在的因素纳入考量范围，尽可能避免因不适当的考量而导致雇主拒绝履行复职判决义务的发生。

（三）建立劳动合同继续履行判决替代执行机制

对于复职判决陷入执行困境的难题，国外法院发展的对复职判决执行的经验为我们提供了有价值的参考思路，值得我们借鉴。

1.借鉴德国的经验，赋予劳动者享有以赔偿请求替代已经生效的继续履行劳动合同判决执行的权利，建立劳动者请求替代实际履行规则

我国现行劳动争议处理实行“一裁二审”制，一个请求继续履行劳动合同的不当解雇救济从提起劳动争议仲裁至法院终审判决的下达是一个漫长的过程。事实上，劳动者在这漫长的诉讼中会因多种原因（例如寻找到新的工作、产生复职后不能得到用人单位善待的顾虑等）产生变继续履行劳动合同请求为经济赔偿请求的主观愿望。但是按照我国现行劳动争议处理程序的设计，劳动争议仲裁是法院审理的前置程序，一旦劳动者继续履行劳动合同的请求在劳动仲裁中得到支持，在法院审理阶段就无法改变为赔偿请求，法院只能就继续履行劳动合同请求是否应该得到支持进行审理，因此，我们不难理解本文案例中终审法院在原告被解雇五年后仍然作出维持一审继续履行劳动合同判决。假设我国法律赋予劳动者享有以赔偿请求替代已经生效的继续履行劳动合同判决执行的权利，那么，本文案件中的权利人就可以据此规定在获得赔偿后了结纠纷，无需就赔偿救济再向广州市南沙区法院起诉，更不会产生后续长达五年多的诉讼纠缠，造成社会资源的浪费和社会关系的不稳定，真正实现“案结事了”。

生活常识告诉我们，在有多种方案可供选择时，权利人通常会在对多种方案利益比较后选择对自己利益最大的方案。在继续履行判决生效后，权利人自然会比较继续保持劳动关系与请求赔偿替代继续履行合同对自己利益的影响。由于我国现行的不当解雇赔偿金额的计算是法定的，以劳动者经济补偿金的二倍计算，与劳动者的实际损失无关。如上文分析，法定不当解雇赔偿金与劳动者实际损失之间的落差也会成为阻碍劳动者在复职判决生效后尽快选择赔偿替代继续履行的因素。因此，无论从权利救济的法理角度还是从有利于纠纷的快速解决角度，我们都需要重新审视不当解雇赔偿金与经济补偿金简单挂钩的规定。在此，笔者赞成我国已有学者提出的借鉴英国法相关规定的观点，使劳动者获得的不当解雇赔偿与其所遭受的损失基本相符合。

2.建立以雇主向雇员支付工资替代继续履行劳动合同判决的执行规则

在司法实践中，用人单位不履行法院作出的继续履行劳动合同的判决通常表现为两种方式：一种是拒绝劳动者进入用人单位，也不支付劳动者工资及其他福利待遇；另一种是虽然同意劳动者进入工作场所，但不给劳动者分配工作，然后以劳动者业绩考核不良为由扣发劳动者的工资或者其他福利待遇。对于前一种情形，可以借鉴国外要求雇主向雇员支付工资替代复职履行的执行规则，同时为了防止雇员因此懈怠使雇主的负担过重，可以要求雇员承担减轻损失的责任，直到雇主同意雇员复职，或者雇员寻找到新工作要求解除与原单位劳动关系放弃复职判决执行请求，或者我国劳动合同法规定合同终止条件出现为止。对后一种情形可以考虑赋予雇员有工资请求权，除非用人单位能证明自己已经提供了必要的协作行为或者劳动者业绩不良是因其个人造成的。

（原载《中国法学》2012年第6期）