调解要点与技巧总结-调解要点与技巧总论

调解协议是当事人在自愿、自觉的基础上达成处分具体民事权利的协议，双方当事人已互相谅解，作出让步，应当完全由双方当事人自主决定，人民法院只能说服、教育，引导，除侵害国家、社会公共利益和案外人合法权益之外，法院不予干预。按照《民事诉讼法》和最高人民法院有关司法解释的规定，对于已经生效的调解书，当事人或人民检察院不能提出上诉或抗诉。但这并不表明调解案件没有错案。最高人民法院〔93〕民他字第1号给江苏省高级人民法院的批复中明确指出:“对已发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按审判监督程序再审。”可见，在诉讼调解过程中，加强司法审查是十分必要的。

一、调解前应当审查的问题

为了保证调解的正常进行，防止主体不适格、遗漏主体和规避法律等问题的发生，在进行调解前应当审查下列问题:

(一)起诉是否符合法定条件

根据《民事诉讼法》第108条的现定，原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;被告是否明确;诉讼请求是否具体明确，有无事实根据和理由;是否属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。如发现不符合受理条件的，当事人不愿撤诉的，裁定驳回起诉。

(二)是否属于在一定期间内不得起诉的案件

例如，判决不准离婚和调解和好的离婚纠纷案件，判决、调解维持收养关系纠纷的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不应受理。已经受理，当事人不愿撤诉的，裁定驳回起诉。

(三)是否超过起诉期限

例如，不服劳动仲裁委员会对劳动争议的仲裁，应当在裁决书送达之日起15日内向人民法院起诉。超过起诉期限的，劳动仲裁委员会的裁决发生法律效力、当事人不愿撤诉的，应裁定驳回起诉。

(四)是否约定了合同仲裁

依照法律规定当事人约定了合同仲裁的;一旦约定明确，对方当事人在答辩期内提出管辖异议的，应告知当事人向仲裁委员会申请仲域。当事人不愿撤诉的，应裁定驳回起诉。

(五)是否有起诉前的前置程序

如劳动争议纠纷，应先向劳动仲裁委员会申请仲裁，未经仲裁起诉的，当事人不愿撤诉的，应裁定驳回起诉。

(六)是否重复诉讼

属于重复诉讼的，告知当事人撤诉后，可按照申诉的程序解决。当事人不愿撤诉的，应当裁定驳回起诉。

二、在审查调解协议时应审查的问题

(一)要防止当事人达成的调解协议损害国家利益造成国有资产流失

要注意防止当事人将国家法律法规禁止和限制流通的财产通过调解协议进行转让;要防止将违章建筑、无证房产等违法则产通过转让变为合法财产;要防止当事人为了逃避缴纳税费，以合法形式掩盖非法目的而进行的转让。(www.xing528.com)

(二)要防止当事人达成的调解协议损害其他债权人的合法权益

尤其要注意识别在未经案外人或共有人同意的情况下，当事人一方协议将有案外人财产或共有财产全部给付对方的行为，以及为逃避债务或法院强制执行，双方当事人恶意串通，签订虚假调解协议转移财产等情况。

(三)要防止忽视调解参与人的诉讼资格而出现的问题

比如当事人本人不在场的情况下其家属与对方进行调解，但是其并未办理全权委托手续，或者其他代理人委托手续不是全权委托并得到特别授权而代理当事人调解并达成协议，后来因当事人本人不予事后追认导致尴尬和工作被动局面出现，造成“调解后遗症”。

(四)要防止在必要的共同诉讼中双方达成协议而漏列其他当事人

最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第15条规定:“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”对于连带义务人，如果调解协议为其设定了义务，就应将其列为当事人，并应征得其同意，否则，对其不发生法律效力。

(五)要防止调解协议内容不清晰而导致无法履行或执行的情况

在审查调解协议条款时认真把关，力求其具体、清晰、明了、全面，在履行或执行时对协议条款易于理解。避免使用模棱两可、容易产生歧义的用语。

(六)要防止因急于求成而进行不良调解现象

如无原则调解、违法调解和强行调解，造成过分迁就无理方，压制有理方过于让步。这些不良做法有违立法本意，也有违公正理念和司法为民的宗旨。

总之，调解是一门学问，调解是一门艺术。法官在民事案件审判工作中有关调解能力的培养是一项系统的、综合性工程，是现阶段人民法院增强法官能力建设的重要组成部分。法官只有不断学习，提高自身修养，才能使调解能力得到增强;同时，在审判实践中，还要注意不断探索和总结调解经验，改进调解工作，才能使诉讼调解更好地发挥作用。

【注释】

[1]参见何鸣主编:《民事诉讼调解技巧与案例分析》，人民法院出版社2005年版，第5页。

[2]参见柴建国主编:《民商案件举证要点与调解技巧》，人民法院出版社2003年版，第288页。

[3]参见何鸣主编:《民事诉讼调解技巧与实例分析》，人民法院出版社2005年版，第55～58页。

[4]参见何鸣主编:《民事诉讼调解技巧与实例分析》，人民法院出版社2005年版，第59～62页。