清代商人习惯法与行业自治建立

一、商人习惯法与行业自治之秩序的建立

清代的商人习惯法的产生与发展与清政府制定法的简约和缺省密切相关。显然,《大清律例·户律·市廛》中的五条规范,对于已经实现全国性商品流通的清代的市场来说是远远不够的。大量的碑刻资料和清代工商业活动的文献记载的许多诉讼案件,以及这些纠纷的解决所依据的规则及效力促使我们将目光投注到清代的商人习惯法及其形成的机制和途径等方面,并再次感觉到制定法中有关商事规范的缺省,连同清政府对于民间细故采取“俯顺舆情”的政治策略和粗放式的管理,都给予了清代的商人以自在自为的生活方式,及进行行业自治的空间。

由于清朝制定法中的商事法规范,本质上属于调整国家在管理社会经济活动中与经济主体发生的管理与被管理关系的规范——本质上属于商事公法规范。这些规范重于管人,轻于管事,重于维护市场秩序,轻于维护商事主体合法的获利机制,所以,在外国学者眼里,清朝政府事实上“仅仅是一个征税和维持秩序的机构”^[79]。但清朝的商人却得以以制定法为背景,既利用政府对于秩序的重视而积极营造有序的经营环境,又利用政府粗放式的管理空间,建立适合商人自己所需的交易准则和交易秩序的原则,从而实现行业自治。笔者认为这就是清代中国商人的“自在自为”性;其表现形式与哈耶克的“自生自发秩序”的寓意有着某种契合。

那位曾经对于“中国的文明在这么多方面优于我们西方人,而我们居然可以在这样一个国度里寻求治外法权”感到迷惑不解的英国女学者斯普林克尔,在对《大清律例》做了一番深入细致的研究之后,也注意到“在《大清律例》中,仅有不多几条涉及这些问题(即商事法规则)”;但她发现,“律典对工商业相对规定不多,原因在于,把具体管理工作留给了工匠及商人们的协会去做。这些协会就是人们通常所说的‘行’”^[80]。英国学者何四维也持此论：“中国的这个传统法的特点是,如体现在法典里的那样,只涉及公共事务,是行政和刑事性质的。与家庭、贸易和非国家垄断的商业有关的私法,则被置于公共事务当局的管辖之外,而继续被风俗习惯所控制。”^[81]

虽然对于“把具体管理工作留给了工匠及商人们的协会去做”这一状况的动因是否真如作者所认为(如果不是翻译的缺陷,希望笔者此处没有误会作者的本意)的那样是政府的“刻意”所为,笔者尚且存疑,但至少可以这样说：朝廷律例中有关商事法规则的缺乏的确与工商行会对商事活动的具体管理之间,是有一定因果联系的。

另外,商业社会自身对规范与秩序的需求——行业间既联合又相互制约及共同御外的需求和努力^[82],却是清朝商人实行自治行为的内在动力。正是由于清朝制定法中有关商事法规范的缺位,致使商人们不得不自己组织起来,因此习惯和惯例以及自己制定所需的规则就具有了特别的意义。

1843年来华的美国浸礼会传教士玛高温(D.J.Macgowan)考察了中国商业和工商业生活后,对中国的工商业者称赞道：“最值得注意的显著特征是他们的联合能力”,“对于他们来讲,组织和联合行动是极易做到的,这是因为他们对于权威有着一种与生俱来的敬畏和守法的本能。他们的驯顺不是属于精神世界的沮丧低沉或是缺乏阳刚之气的民族的情况,而是来自于他们的自我控制,以及得自于地方公社或市政事务的自治的结果”^[83]。该传教士对于中国商人的感觉和分析,在许多方面应该说是既客观又比较细微的,并且觉察到,中国商人从政府专制又粗放的统治中“认识到的是‘自立’”——自治的意义。

西方学者对于清代中国商人社会所形成的各种自治性的行业组织之“独立于国家的自治性”问题,存在一定的争议;但对于行业组织的作用以及行业组织建立的制度“无处不在”这一事实却基本有共识。^[84]罗·威廉认为：“晚清帝国在总体上既没有能力也不想直接控制中国社会的日常运作过程(尽管它在特殊情况下集中全力予以关注的时候,能获得惊人的有效结果)。相反,鉴于实施一系列俗世统治的需要,国家反而依赖于各种各样的处于官僚体制之外的社团组织。因此,这些社团组织的力量得到了有效的加强,它们的较为狭隘的利益也得到了实现。自治与国家控制之间的平衡虽说从没有得到明确的界定,但是在实践中,自治与国家控制间的平衡却通过那种不断讨价还价或谈判协调的过程而得到了实现。”^[85](www.xing528.com)

同时,我们还应该特别仔细地关注和研究清代商人是如何在商事习惯和行业自治的过程中建立起一套适用于商人社会内部的商事法规范的。

大量的碑刻资料证明,商人们往往或以业缘、或以地缘、或者根据实际商事活动的需求而建立起所需要的会馆、公所等机构,并依托会馆、公所等有形的存在而有效地组织行业内部的商业活动和监管交易过程,从而保护交易活动的正常进行;而商人们所实施的全部这种组织、保护或监管的行为都离不开相应的规则的制定,这些规则的形式和内容通常都是以“行规”、“业规”、“规约”等等表述方式和形式出现的。从下面三则有关长、元、吴三县丝业公所运作情况的碑文中,我们可以窥见商人自治规则产生的一般情形和过程：《吴县纱缎业行规条约碑》(雍正元年立石)^[86]、《长元吴三县苏城厘捐局为丝业拟订经伙经纪章程请予立案晓谕各丝经牙行遵守碑记》(同治十年十一月十九日立石)和《长元吴三县为丝业议呈经纪取保条约丝经牙行经伙经纪务各遵守晓谕碑记》(同治十年十二月二十六日立石)。^[87]

吴中纱缎业历史悠久,清朝立国初年,由“钦命督理苏杭等处织造工程部右侍郎陈有明”组建官方的“织染局”和“总织局”并制定了九款规章^[88],又顺治十年(1653年)“钦命督理苏州等处织造工部右侍郎周天成”重修织造公署时,将一部分杂设于民间的公家织机收回,形成了公家织机统一管理的局面。^[89]然而,真正撑起吴中纱缎业的还是民间的经营行为。而民间纱缎业的运行,一方面按照公署颁布的质量标准进行生产,另一方面组织起行业管理机构实行自治,维护行业内的生产经营秩序;使该行业成为苏州地区经济发展的主导性产业。其生产过程与销售过程大致如下列图示：

商品生产环节：

上图显示,无论是生产环节还是销售环节,都离不开中间人(纱缎经纪)的中介衔接工作。“客商之来,必投行主;而造作之家,□由机户。两者相须(需),而一时未必即能相□,此纱缎经纪所由设也”;交易方式为先“客商托以银钱”向经纪订货;“机户交以纱缎”委托经纪售卖。^[90]然而,这样的环节,难免有缝隙和漏洞,事实上也的确发生过中间人不遵业德使“客商或隐忍而受其不堪之货,机户亦饮恨而蒙其侵渔之累”之类的案件。如何能使“织纴者各安于杼轴之勤,商贾者得□其负贩之利,即吾侪经纪□人,亦□安其生理,守其□业”,对于所有纱缎业活动者,都是一个共同的问题。因而,以规范“纱缎经纪人”商事行为为突破口,产生了清代苏州纱缎业的行业自治机构及相关规则。

根据上述三则碑文,结合其他行业类似的碑文记载,基本上可以看出行业自治机构组建的情形：众商集议组建行业会议及其机构(行会),公举行业内的牵头人或代表(行头、会首、董事等),众人捐资营建一行业会议之处所(会馆、公所等)作为行业机关办公、集议之地,并决议该处所管理经营者的产生方式——或选派或依商铺号轮值以负责处理会中日常之事及经营管理会产;而且拟定“行规条约”是行业结构组建过程中的一项重要内容。

会馆、公所等的建成,标志着行业自治硬设备的完善和行业自治的正规化;行业规条的出台,标志着行业管理的规范化、秩序化和定型化。