法官思考：侵权概念辨析及我国立法选择

沈亚岚

【摘要】“侵权”这一基本概念的界定是我国民法典编纂所不能回避的问题。然而，“侵权”一词在大陆法系、英美法系和我国有着不同的含义:大陆法系都将侵权行为作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起;英美法系有两个概念与“侵权”相对应:一个是Tort，一个是Infringement，两者含义各不相同;而在我国，侵权则是与包括损害赔偿在内的民事责任相联系的。我国民法典如何界定“侵权”概念亟待理论上的研究。我国民法典编纂中应当采用将停止侵害等作为侵权行为的效果的“侵权”概念，而不应像大陆法系那样仅将“侵权”的责任形式限于损害赔偿。

【关键词】侵权;停止侵害;损害赔偿

侵权是各国民法中普遍存在的一个极为普通的概念，但或许正因为它的普通，我们就更容易忽视对它的全面认识。实际上，侵权概念的差异普遍存在:不仅大陆法系传统的侵权概念与我国的存在不一致，英美法系所谓的侵权与大陆法系也存在差异，就是我国一般的侵权概念与我国现在知识产权立法中的“侵权”也有所不同。如果将各个具有差异的概念混为一谈，不加区分地任意套用彼此的“规则”、“原理”，产生困惑在所难免。我国正在编纂民法典，“侵权”这一基本概念的界定是我国民法典编纂所不能回避又亟待解决的问题，因而对“侵权”概念的研究必将有所裨益。

一、大陆法系传统侵权概念及与我国侵权概念的异同

在大陆法系，侵权行为都是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。“因行为不合法，致加损害于他人，依法律之规定，应负损害赔偿责任者，谓之侵权行为。”^[1]侵权行为的效力为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。大陆法国家的民法典中对此大多有明确的规定，比较典型的如《法国民法典》第1382条规定:“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该行为负赔偿责任”。其在第三卷取得财产的形式下的第四编第二章中以五个条文规定了“侵权行为和准侵权行为”，每个条文都将侵权行为的责任形式归结到“赔偿责任”上。《德国民法典》接受了《法国民法典》将近百年的实践经验，对侵权行为概念作了更为准确的表述。其第823条规定:“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿的义务。”在《民法通则》颁布以前，我国民法学者也大多将侵权行为法称为“侵权损害赔偿法”^[2]。与此不同，《民法通则》以第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，这里“侵权”的后果是承担“民事责任”，而不仅是“赔偿责任”。我国现行法律中并无物上请求权的概念，《民法通则》将作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨害、返还原物和侵权行为的损害赔偿请求权一起作为《民法通则》第一百三十四条的民事责任的方式，当然也成了第一百零六条中侵权行为的责任承担方式。也就是说，“我国民法并不承认物上请求权为一类独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到损害以后依侵权行为产生请求权，受害人利益受侵权法保护。^[3]我国民法是将主观状态与民事责任相联系的，使用的是广义侵权概念;而大陆法系是将主观状态与损害赔偿责任相联系的，使用的是狭义侵权概念。

二、英美法系、大陆法系与我国侵权概念的异同

在英美法系，情况又有所不同。英文中有两个词与中文的“侵权”概念相对应，一个是Tort，一个是Infringement。Tort主要包含的是需要负损害赔偿的侵害行为，与之相对应的民事责任主要是损害赔偿。因此粗略地来看，Tort与大陆法系的侵权概念是基本一致的。但是仔细比较，Tort与大陆法系的侵权概念还是存在不同之处:Tort对应的民事责任虽然主要是损害赔偿，却又不像传统大陆法系那样仅仅限于损害赔偿。英美侵权法(Tort Law)中，除了损害赔偿(Damage)这种责任形式以外，还包括禁令(Injunction)和恢复原状令(Restitution)等。有的侵权法的著述，在给Tort下定义时会明确地指出，“侵权是除了违约之外的一种损害，法律将以赔偿的方式进行救济，但考虑到还存在着诸如禁令(Injunction)等其他的救济方式，这一定义是远远不够准确的”^[4]。Tort的构成通常以加害人有过错(以义务的存在和违反为判断标准)、有侵害他人受法律保护的利益的行为(Infringement of the plaintiff’s interest p rotected bylaw)、造成他人损失(有的情况下即使无实际损失也可能构成Tort)为基本要件。一旦证明Tort成立，原告通常都可以得到赔偿，而禁令作为与赔偿一同或者单独给予原告的一种救济，是否颁发则要由法官根据“公平和便利”的原则自由裁量^[5]。并且禁令的颁发不以证明Tort的成立为前提，申请人只要证明自己拥有受法律保护的权利，而且被申请人正在实施侵害这一权利的行为即可，是否颁发禁令则由法官根据具体情况加以确定。这样看来，英美法中的侵权(Tort)与我国一般的侵权概念相似，但又不完全相同。

在英美法中，除了Tort以外，还有一个词与中文的“侵权”一词相对应，那就是Infringement。与Tort这种“负赔偿责任的侵权”相比，Infringement包含一切民事侵害行为^[6]。Infringement和Tort的差异主要表现在构成要件和侵权的责任类型上。Infringement的构成，不以行为人的过错和受害人的客观损失为要件，即使行为人无主观过错或者客观上未造成实际损害，但因为有法律的具体规定，则该行为仍构成Infringement，需就其行为承担禁令责任。如果行为人有过错且客观上造成了实际损害，则行为人还要承担损害赔偿责任。而Tort有学者将之称为“负赔偿责任的侵权”，它是以行为人的主观过错和权利人的客观损失为构成要件的。在Tort Law下，损害赔偿是最主要的救济方式;而禁令，则只是在继续性侵权的情况下，由法官自由裁量决定是否颁发。因此从构成要件和责任类型的角度来说，Infringement的覆盖面比Tort大。另一方面，Infringement一般多用于知识产权，而Tort几乎是除知识产权以外的各种侵权行为的总称，因此从这两个词所运用到的侵权行为的类型的角度来讲，Tort比Infringement要大得多。

上文在讲到Infringement时是把它作为与Tort相对应的一个概念来看待的，此时Infringement是对某一行为的价值判断。同时，在英美侵权法中，加害(Infringement)原告的权益是Tort的构成要件之一，此时Infringement是对某一行为的事实判断，相当于中文中的“加害”。那么中文中经常出现的损害、侵害、加害这三个概念之间以及与英文中的Infringement和Tort是一种什么关系呢?有的学者从语源的角度对Infringement进行分析，提出in表示进入，fringe表示特定范围，任何人的行为，如果未经许可进入他人的法定权利范围，即构成Infringement。该行为从事实判断的层面来说即一种“加害”行为，其结果是给权利人造成不利益，该种不利益可以称为“妨害”。如果该行为是为法律所禁止的，即具有非法性，则为“侵害”(Infringement)行为。侵害行为既包括一般侵权行为中的过错行为，也包括特殊侵权行为中的无过错行为;既包括给权利人造成了实际损失的行为，也包括没有给权利人造成结果性伤害或损失的行为，即“没有造成损害的侵害”(Injuria sine damno)。给权利人造成的实际损失，称为“损害”，这是一种事实判断。如果造成损害的行为非法，行为人违反了其应当承担的注意义务，则构成“负赔偿责任的侵权”，即Tort。所以，有的学者提出“侵害一词可以涵盖妨害和损害的内容，侵害是二者的上位概念”，笔者对此不敢苟同，因为首先“侵害”与“妨害和损害”是不同层面上的概念，前者为价值判断，后者为事实判断;其次，它们各自的范围不同，虽然“妨害”可以包含“损害”，但并非所有的“妨害和损害”都构成“侵害”，所以在罗马法上存在一个“无侵权行为的损害”(Damnum sine(or absque)injuria)的概念^[7]。

三、我国民法典对侵权概念的立法选择

上述概念各自含义的区分，有助于对我国民法中的一些疑问做出比较合理的解释。比如说，有的学者曾提出这样的质疑“……有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的‘停止侵害’。那么‘侵害’不是‘侵权’，是侵什么呢”笔者认为，首先，在我国侵权法中“侵害”与“侵权”的含义是完全相同的。在我国《民法通则》中，“停止侵害”本身就是作为民事责任也即侵权责任的承担方式加以规定的。然而正是因为《民法通则》用了“停止侵害”这一概念，学者们在研究我国民法中并未规定的物上请求权时，也习惯性地将与之十分类似的“排除妨害请求权”称为“停止侵害”。而事实上，通过上文的分析可以得知，“侵害”与“妨害”并不相同，准确地说，作为物上请求权的内容时，并不能称之为“停止侵害”，而应当使用“停止妨害”或“除去妨害”这一概念。如果说由于翻译的原因而没有办法准确地观察它国民法典相关规定的话，我国台湾地区的民法则可以就此答疑解惑，该法第七百六十七条规定:“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”该法以此条和第858条规定了物上请求权中的返还请求权、除去妨害请求权和妨害预防请求权。

Infringement主要用于知识产权侵权中，知识产权侵权在英美法和国际条约中均用的是Infringement，我国知识产权法修订的目的和背景决定了修订后的法律中所指的侵权也是Infringement。根据《民法通则》第一百零六条第二款(侵权的一般条款)和第一百一十八条(知识产权侵权)的规定，我们知道，在我国修订《专利法》(第二次修订)、《著作权法》(第一次修订)、《商标法》(第二次修订)之前，知识产权法中的“侵权”与一般所谓的侵权(指《民法通则》第一百零六条第二款规定的侵权)并无二致。而且因为知识产权侵权不属于特殊侵权，所以它适用过错归责原则，以过错和损失为构成要件。无论这样的规定有多少的不合情理，但它起码与一般的侵权概念保持着高度的一致。及至《专利法》(指第二次修订)、《著作权法》(第一次修订)、《商标法》(第二次修订)修订之后，人们才蓦然发现，在一向追求概念的抽象性和高度一致性的我国民法领域中，竟然出现了不同于普通侵权概念的知识产权侵权概念。既然我国知识产权侵权是“Infringement”，它就(这里仅指直接侵权)不以加害人有主观过错为要件，不同于我国适用过错责任的侵权;其次，加害行为即使构成，Infringement给权利人造成了损失，如果加害人没有过错，则只需停止侵害、返还利润，并不需要承担损害赔偿责任，这又不同于我国适用无过错责任的侵权。

在分析了我国、大陆法系和英美法系的侵权概念之后，我们知道本文问题一中的“无损害即无责任”，“侵权行为造成损害事实，就应当予以赔偿”等侵权法的原理都仅适用于大陆法系的侵权，英美法系中的绝大多数Tort和我国侵权中的一部分，并不适用于知识产权侵权领域。既然如此，就不能把这些原则套用到知识产权侵权中去。

基于以上认识，我们需要思考的一个重要问题是——到底我国民法典应当采用一种什么样的侵权概念?是像大陆法系那样将侵权相对应的责任形式仅仅限于损害赔偿，还是包括各种责任形式?笔者认为应当是后者。(https://www.xing528.com)

其实，在大陆法系国家，对于是否把停止侵害作为侵权行为法的效果，在理论上一直存在着争议。在日本，“权利说”认为要求行为人停止正在进行的加害行为和预防有加害危险的行为的法律根据在于绝对权本身，持该种观点的学者坚持维护民法的固有体系，反对将停止侵害作为侵权行为法的效果，该学说又包括物权性请求权说、人格权说、环境说。与权利说相对的是“侵权行为说”，该学说认为虽然《日本民法典》第709条只规定了对已经发生的损害产生损害排除请求权，但在继续性侵权行为中认可停止侵害的责任方式有很重要的现实意义，因而主张将停止侵害、排除妨害作为侵权行为的效果。

笔者认为，仅将停止侵害等规定为绝对权请求权的内容，而非侵权的责任形式，至少存在以下三方面的缺陷:首先，不能为权利人提供及时、简捷的救济途径。严格按照大陆法系的民法体系，受害人以侵权之诉只能要求赔偿，而不能在此诉下同时请求停止侵害，如日本最高裁判所1968年7月4日判决(最高裁判所裁判集民事91号第567页)，就否定了当事人根据民法第717条对蓄水池的瑕疵提起的停止行为请求，而将停止侵害等作为侵权民事责任，则可以同时提出停止侵害和损害赔偿，体现了对受害者救济的简洁性;其次，我们知道权利的类型化及法律的修改都是需要一定时间的，那么在某种值得法律保护的利益还没被法律确认为一类权利之前，由于它还不属于绝对权利而不能以绝对权请求权来请求停止侵害，如若再否认将停止侵害等作为侵权的救济方式，那么也就断绝了将停止侵害这种救济方式适用于这类法益的可能性;再次，即使立法确认了物权、人格权及知识产权这些绝对权的请求权，对权益的保护也是不充分的。因为除了绝对权外，还存在债权和其他利益。依史尚宽先生认为，“被害人之一般的权利范围之客观的违法妨害，为此请求权发生之原因，其根据在于法律禁止权利或所保护利益之妨害，初不应因其为绝对权与否，而有许与或拒否之异。其他利益之加害，具备违法性之要件者，亦同受此保护”。虽然大陆法系对该问题存在着对立的学说，并且民法典中的规定也大多肯定了仅将损害赔偿作为侵权行为效果的做法，但从近年来的侵权法的发展趋势来看，大陆各国逐步倾向于将停止侵害作为侵权法的效果。《德国民法典》第823条第1款规定“因故意或过失不法侵害他人生命，身体，健康，自由，所有权或其他权利者，对被害人负赔偿的义务。”很明显，这里将侵权行为的效果仅限于损害赔偿。但是德国学者冯·巴尔在其《欧洲比较侵权行为法》一书中已经提到，《德国民法典》以823条第2款“规定无过错行为可能是侵权的，认可了停止侵害的救济方式，这样的做法现在也已被其他欧盟成员国采纳。”在涉及侵犯隐私的案件中，希腊(民法典第57、58、60条)和葡萄牙(民法典第70条)都提及了停止侵害(禁令)的救济;荷兰在其民法典第6·168条也规定了停止侵害(禁令)的救济方式;在法国，也出现了将停止侵害作为侵权行为法的效果的判决，如法国最高法院民事审判庭1993年10月20日的判决。即使在争论最激烈的日本，审判实践中已经出现了依照侵权行为说的裁判例。可见，将停止侵害作为侵权行为法的效果的观点得到了越来越多的认可，尤其在各国的知识产权立法中，得到了广泛的确认。

另外，从侵权行为法的本质来看。法律的社会功能主要是通过对利益的调制来实现的，而立法过程也就是利益的分配过程。就民法典的制定而言，这种“分配”主要是通过将各种权利和义务在不同法律主体之间的划分来实现，而侵权行为法编更大程度上属于一种裁判规范，是规定当事人一旦逾越这种利益的划分所应承担的民事法律后果，即当事人因行为的违法性而引发的责任。这也是为什么无论是学者的民法典的建议稿，还是人大法工委提交人大常委会讨论的草案均将侵权法编放置于各编之后的原因所在(涉外民事法律关系编除外)。并且从侵权案件的审判实践(知识产权侵权案件的审判在这一点上体现的尤为明显)来看，法官首先考虑的:一是原告据以提起诉讼的权利是否有效存在(利益归属问题);二是被告被指控的行为的性质(违法性问题)，而后才会考察被告的过错和应承担责任的类型的问题。而且，特殊侵权行为的认定中，甚至不必考虑被告的主观过错，而只要考虑原告权利的有效性和被告行为的违法性。因此可知，侵权行为的本质并不在过错，而在于侵害他人权益的违法性。相应的，也就没有必要将侵权的概念仅局限于与过错相联的损害赔偿。通过以上的分析，我们可以清楚地看到，虽然大陆国家对侵权概念的内涵和外延仍然存在争议，但是总的来说，将停止侵害作为侵权行为法的效果是趋势之所在。而且在英美法系国家侵权法中无论是Infringement还是Tort，无不将停止侵害等作为侵权的法律效果。另外，我国民法从1986年《民法通则》制定以来一直将停止侵害、排除妨害、消除危险作为侵权行为的责任形式，通过十多年的司法实践和法学教育，这样的侵权概念已经在人们的头脑中根深蒂固，法律作为一种文化，是不得不考虑到这种现状的。因此，笔者认为，考虑到侵权行为法的发展，权利保护的需要以及我国的立法和司法实践，我国民法应当坚持一个将停止侵害作为侵权行为的效果的“侵权”概念。

另外，笔者认为我国立法在选择了上述侵权概念后，仍有必要规定物上请求权、人格权请求权和知识产权请求权等制度。这种必要性体现在两点:一是绝对权请求权具有的保护期限上的优势。根据我国《民法通则》第一百三十五条和第一百三十六条的规定，侵权请求权的普通诉讼时效期间是2年，身体受到伤害时产生的侵权请求权的诉讼时效期间是1年。但按照通说，绝对权请求权不适用上述时效。如此一来，绝对权人在遭受加害时，即使超过所谓的诉讼时效，仍可以要求停止加害、排除妨害和消除危险。二是因为绝对权请求权具有优先效力。以物上请求权为例，它来源于物权，是物权效力的体现;侵权请求权则来源于债权。由于物权优先于债权，因此物上请求权优先于侵权请求权。如果在侵权请求权之外不规定物上请求权，则就使物权人失去了“优先效力”这把利器，在实践中不利于物权的保护。基于这种考虑，笔者认为应当在完善侵权法民事责任制度的同时仍然规定绝对权请求权制度。三是因为即使比照知识产权法的规定完善了民事责任制度，使权利人无论是在诉讼前、诉时还是诉中都有可能通过这一救济方式来保护自己的权利，但是民事责任制度针对的只是非法行为，而绝对权请求权制度还可以在非法行为之外的行为给权利人带来的不利益时发挥调整作用。

(本文原载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第4期)

【注释】

[1]梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第185页。

[2]王利明、杨立新:《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第11页。

[3]同上书，第165页。

[4]John G．Fleming，The Law of Torts(6 th．ed．)，The Law Book Company Limited 1983．

[5]C．D．Baker，Tort，London Sweet＆Maxwell 1991，P．429．

[6]郑成思:《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003(秋季号)。

[7]杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6卷。