职务侵占案：职务人与非职务人窃取财物定性分析

■案情■

公诉机关某铁路运输检察院

被告人孙某某

被告人汝某

被告人夏某某

被告人汝某某

孙某某系机车司机，汝某、夏某某、汝某某为农民。2004年8月至9月间，被告人孙某某、汝某预谋从某铁路局机务段的内燃机车上盗卖柴油，又先后找来被告人夏某某、汝某某、田某某(另案处理)，五人进行了初步分工。孙某某利用自己是司机，对其他司机出乘情况比较了解的便利，负责向汝某等人提供司机的当班情况，汝某、夏某某、汝某某、田某某负责到机车停留的阜阳北站放油，由汝某负责销售。柴油出售后所得赃款中，扣除用于给付司机的“买油钱”，由孙某某按每天30至50元付给参与盗卖柴油人员，再按每卖13桶柴油付汝某100元，余款由孙某某占有。

某铁路运输检察院以被告人孙某某、汝某、夏某某、汝某某的行为构成职务侵占罪向法院提起公诉。

被告人孙某某、汝某、夏某某、汝某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

被告人孙某某的辩护人认为，孙某某等人利用其他司机的便利条件，应认定为销售赃物罪;孙某某利用自己的职务便利仅参与三起，数额较小，不构成犯罪;孙与其他被告人是分工不同，不应认定为主犯，且认罪态度较好，应从轻处罚。被告人汝某的辩护人认为，汝某应当认定为从犯，且认罪态度较好，应从轻处罚。

■审判■(www.xing528.com)

一审法院审理认为:孙某某系机车司机，伙同三农民同其他机车司机相勾结，以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段窃取柴油，利用机车司机的职务便利条件，犯罪数额较大，四人的行为已构成职务侵占罪。本案中关键是四被告人的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。法院认为，职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者的区别主要在于行为人是否利用了职务便利。职务侵占罪中的“利用职务便利”，既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，机车司机作为一种特殊的职业，对其使用中的财物应当具有管理权，被告人孙某某系机车司机，伙同三农民同其他机车司机相勾结，以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，利用了机车司机的职务便利条件，系共同犯罪。有职务的人与没有职务的人共同犯罪，应当依照有职务的人的行为性质来认定犯罪性质。被告人孙某某纠集他人进行犯罪活动，主持分赃，在犯罪中起主要作用，系主犯;被告人汝某、夏某某、汝某某在犯罪中起次要作用，系从犯。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人孙某某有期徒刑九个月十五天，汝某、夏某某、汝某某各有期徒刑八个月十五天。一审判决后，公诉机关未提出抗诉，四被告人也未提出上诉。

■点评■

有身份者和无身份者共同勾结实施犯罪的，应当依据有身份者还是无身份者的行为定性一直是刑法理论和审判实践中存有争议的问题。

实行犯是共同犯罪的核心，它决定案件的基本性质。当有身份者和无身份者(单位外部人员)相互勾结侵吞单位财产时，如果没有有身份者的职务便利存在，这类行为的实施和完成往往就没有条件，所以其职务便利在其中起着决定性、关键性的作用;其他行为人因不具有此职务便利，不可能成为只有具有特定身份者才能成立的犯罪的实行犯。因此，对于有身份者和无身份者共同犯罪，一般应当以主要实行犯，即有身份者的行为作为定罪的依据。当有身份者和无身份者相互勾结，利用有身份者的职务便利窃取单位财物的，一般应当依据有身份者的行为特征定性。本案中，孙某某为单位机车司机，具有职务便利条件，其利用此职务便利伙同他人盗窃单位财物，应当依据其行为特征定性。

一般而言，职务便利主要包括主管、管理、经手单位财物三种方式。所谓主管，一般指对单位财物有调拨、安排、处置、转移、使用的权力，拥有主管单位财物权力的人一般都是公司、企业或其他单位的领导，如公司总经理，副总经理，他们一般不具体保管或经办单位的财物。所谓管理，指具有办理、处置某一事务的权力并由此而形成的对财物产生的制约和影响，与主管相比，管理财物更具有直接性，这种管理行为在空间上具有相对直接性、在时间上具有持续性。所谓经手，指因工作需要在一定时间内控制单位财物，一般是指由于工作上的需要而具有的领取、支出单位财物流转事项的权限，经手人对财物并不具有主管和管理权。本案中，孙某某为单位机车司机，具有经手机车柴油的职务便利。

另外，职务还必须具有反复地、持续地从事某一项工作的特征，如果行为人虽系单位员工，但其从事的某一工作仅是接受单位临时的、一次性的委托，则不能认定为职务侵占罪中的“职务上的便利”，利用临时委托，一次性地从事某一项事务侵吞财物的，应当认定侵占罪。

本案中，孙某某非国家工作人员，其伙同无身份者汝某，夏某某、汝某某盗窃单位柴油的行为应当成立职务侵占罪，而非盗窃罪。

案例提供单位:蚌埠铁路运输法院

编写人:陈家军

点评人:黄祥青