法律无法要求不可能的事情

从表面上看，一部要求人们做不可能之事的法律是如此的荒诞不经，以至于人们倾向于认为：没有任何神志健全的立法者、甚至包括最邪恶的独裁者会出于某种理由制定这样一部法律。⁽³⁵⁾不幸的是，生活的现实推翻了这种假设。这样一种法律可能会借助于它自身的荒谬性来服务于利尔伯恩⁽³⁶⁾所称的“不受法律约束的无限权力”（lawless unlimited power）；它的蛮不讲理的无意义性可以令臣民们知道：没有什么事情是不可能向他们要求的；他们应当随时准备好奔往任何方向。

要求不可能之事的技术也可能得到聪明的、有时甚至是善意的利用。良师常常对自己的学生提出他知道他们不可能达到的要求。他这样做的时候是怀着逼出学生的潜力这一值得赞扬的动机。不幸的是，在人类社会的许多场景当中，积极的敦促与强加的义务之间的界限会变得十分模糊。因此立法者很容易误入歧途，相信自己的角色就像是教师的角色。他忘记了这一点：对于未能做到他所要求之事的学生，老师照样可以为他们实际上做到的事情而表扬他们，而不会因此便显得虚伪或自相矛盾。在类似的情况中，政府官员面临的则是这样一种选择：要么做出严重不义之事，要么对偏离法律要求的情况视而不见，从而导致人们不再尊重法律。

法律不可要求公民为不可能之事这一原则有可能被推向一个不切实际的极端，以至于最终变成要求立法者为不可能之事。人们有时推定：除非存在以下两项因素之一，否则便没有理由确立任何形式的法律责任：（1）一种做有害行为的意图，或者（2）某种过错或疏忽。如果一个人由于某种不能责备于他的事态而被判定应当承担责任，要么是因为他故意使某种行为发生，要么是因为他疏忽大意而导致事情发生——那么这就等于是让他为某种超出其能力之外的事件负责。当法律被解释成这样的时候，它实际上便是判定一个人违反了这样一项命令：“这件事不能发生”，而这个命令是他所不可能遵守的。

围绕在这一结论周围的合理性因素掩盖了它实际要求的确切范围。例如，就过错之证明而言，法律面临着一道无解的难题。如果我们将一项客观标准——也就是传统的“理性人”标准——适用于某一特定被告，我们就显然有可能向他强加了他不可能达到的要求，因为他的教育和禀赋可能使这种标准超出了他所能企及的范围。如果我们换个方向来思考，并且提出这样一个问题：我们面前的这个人，由于他所具有的各种个人局限和怪癖，是否根本达不到本来应该达到的要求，我们就会陷入一种危险的探寻，在其中，所有做出客观判断的能力都将丧失。这种探寻要求同情地体会他人的生活。非常明显的是，阶级、种族、宗教、年龄和文化上的差异会阻碍或扭曲这种体会。其结果是，虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的体贴的正义标准却在情在理都无法做到不偏不倚。法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法。因此，它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准，并且即使在这种情况下也尽力用一般化的语言来为这些特例给出定义。

有人或许会说，适才所描述的这些困难，其之所以会发生的原因乃是：对过错的确定从根本上看涉及到一项道德判断。相反，确定某一行为的意图则似乎只要求进行一种事实考察。不过，现实在这里又一次呈现出更为复杂的面向。如果说意图是一种事实，那么它是一种只能从外在表现推导出来的私人事实（private fact）。这种推导有时候会显得比较容易。霍姆斯又一次说道：即使一条狗也知道被绊倒和被踢倒之间的区别。不过，法律要求确定的意图有时是一种非常具体的意图，因为刑罚之确定可能有赖于对被告是否故意违反法律的证明。这种类型的条款有时见于复杂的经济法规当中，其目的在于避免这样一种非正义：惩罚一个做出表面上看非常无辜之行为的人。就我自己的观察而言，这往往是一个问题：在这种情况中，治疗的方式是不是比疾病更加糟糕？法律所要求确定的意图是如此的不易获得明确的证实或证伪，以至于事实的裁断者几乎不可避免地会被迫提出这样的问题：“他看起来像是循规蹈矩的那种人还是一有机会就钻规则空子的那种人？”不幸的是，这个问题很容易导致另外一个问题：“他看起来像不像我这种人？”⁽³⁷⁾

为了使法律保持在公民守法的能力范围之内，我们将公民的责任限定在过错或错误意图可以得到证明的个案中，而在这样做的时候，我们便会遭遇到上述的困难。不过，在涉及到法定责任的法律中，也有许多例子表明责任的确定有时无需依赖过错或意图方面的证据。

属于这种类型的一种相当常见的责任形式并没有对法律的内在道德提出严重的问题。让我们假设一个疯子偷了我的钱包。他的精神状况可能使他不可能理解或遵守保护私人财产权的法律。这种情况提供了不把他关进监狱的良好理由，但却并没有提供任何理由让他保留我的钱包。根据法律，我有权收回我的钱包，而他在这种意义上有法律上的责任把它返还给我，即使在取走它时他并没有主观上的过错或者具有任何做坏事的意图。另一种例示了同一原则的情况是：在处理一笔账目时，一位债务人向其债权人支付了超出应付数额的现金，双方都没有过错并且错误地相信所付款就是应付款。在这种情况下，这位债权人有义务返还多付的部分，虽然他接受这笔款项的行为无论如何也不能算是一项有过错的行为。

有相当一部分法律涉及到防止或矫正不当得利（unjust enrichment），这种不当得利可能是由于行为不慎、认知错误或缺乏理解自己所做行为之性质的能力等原因所致。这种法律中有一部分明显属于准契约（quasi contracts）的范畴；其余的部分则通过在契约法和侵权法中的影响——通常是一种默默发生的影响——而呈现着自身。这方面的分析无论在普通法还是罗马法中都因为这样一项事实而表现得混乱不清：被正式归类为“不法行为之诉”（delictual actions）和“以侵权法为根据之诉”（actions sounding in tort）的那些救济方式一直被用来矫正不当得利，而这些救济方式是在被告的过错并不明显的情况下牺牲其利益来弥补另一方的损失。

与矫正疏忽大意（inadvertencies）相关的法律类型的存在似乎对本书中所提出的分析构成了一项挑战。在这里，我们一直把法律视为“使人的行为服从于规则之治的事业”。但是，当人们在认知错误或漫不经心的情况下行为的时候，他们显然没有、而且也不可能有意识地使自己的行为符合法律；没有人会通过学习准契约法来了解在不清楚自己正在做什么的时候应该怎么办。这个难题的答案其实是显而易见的。为了保持一套由于不经意行为而导致的法律关系的完整性，我们需要一套辅助性的规则系统来补救疏忽大意所造成的后果。这里存在着一个非常类似于溯及既往型法律之难题的问题。一套完全由溯及既往型规则组成的法律体系只能作为值得刘易斯·卡罗尔或弗朗兹·卡夫卡用其辛辣笔法来加以讽刺的奇思妙想而存在。但是，一部溯及既往型的“治疗性”法律却可能在处理发生在一套总体上具有前瞻性的规则体系中的灾难方面发挥有益的作用。⁽³⁸⁾矫正不经意行为之后果的那些规则便属于这种类型。如果所有的事情都是在漫不经心的状态下发生，就连对矫正不经意行为这一问题进行思考都是不可能的。为矫正不经意行为之后果而设计出来的规则是作为一套更大的、旨在指导人类行为的规则体系的补充而存在的，这种功能不仅说明了这种规则的存在理由，而且决定着这种规则的意义。

不过，矫正来自于不经意行为的不当得利的原则并不能解释法律责任在无过错或无犯意的情况下发生的所有情形。实际上，有相当一部分法律涉及到对导源于某些特定活动形式的损害设定严格责任或绝对责任。于是，爆破活动可能需要面对为其对他人造成的所有损害负责的可能性，即使没有任何伤害他人的意图或疏于提出适当警告的过失可以得到证明。⁽³⁹⁾在这一类案件中，法律用庄严的语言宣布：“人要承担自己行为的危险”（men act at their peril）。

这种类型的严格责任很容易从经济学原理中找到理由：一项事业的可预见的社会成本应当体现到从事该事业的私人成本当中。从这个角度来看，隐含在一次爆破操作中的危险是无法通过小心从事或未卜先知来完全避免的，这种操作的性质决定了它总有可能导致偶然的、非预谋的人身或财物损失。如果试图在山腰上炸出一条捷径的高速路承包商只需对可证明的过错负责，他采用更安全的办法来完成其开路工作的积极性就会降低。换句话说，他的经济计算就会因此发生扭曲，而这种扭曲的代价则由公众来承担。为了矫正这种情形，我们对他的爆破作业征收一种税，这种税采取的是一种规则的形式，即：他必须对任何由这种作业所导致的损害负责，无论这些损害能否归咎于他的过失。

以税作比方有助于澄清这种类型的严格责任同法律的内在道德之间的关系。我们不会把一项一般销售税看成是在命令人们不准卖东西；我们认为它只是对销售行为所征收的一项附加费用。所以我们也不应该认为针对爆破作业的特殊规则是在命令使用炸药的人永远不得造成任何损害，不论他自己是多么无辜。相反，我们是将这种规则看成是对进入某一特定行业所附加的一项特殊责任。法律的内在道德对严格责任规则提出的要求并不是让它停止强求不可能之事，而是让它尽可能将承担着特殊的额外法律责任的活动类型界定清楚。(https://www.xing528.com)

“引发特殊危险的企业应当承担其经营活动所致损害”的成本这一原则有可能得到非常广泛的应用。例如，在某些国家，这项原则被扩展适用于汽车驾驶活动，包括娱乐性的或为了私人便利而进行的驾车活动。有一种陈词滥调指出：如今存在着一种迈向严格责任的“总体趋势”。实际上，人们似乎时常猜测：这种趋势正无怨无悔地将我们带往这样一种未来，在其中，过错和意图这样的概念在法律中将不再起任何作用。

我认为我们有充分的理由确信：我们所面对的不是这样的未来。如果严格责任不是仅仅适用于某些特定形式的活动，而是适用于所有的活动，行为与所致损害之间的因果关系这一概念就会迷失。一位诗人写下一篇哀怨之诗。一位被抛弃的情种读了这首诗，感到绝望，并且自杀。是谁“导致”了他的生命丧失？是那位诗人？那位抛弃了逝者的女子？抑或是那位培养起这位情种对诗歌之兴趣的老师？一个人在酒后狂乱中枪杀了自己的妻子。那些与此事件相关的人们中，哪些应当对这一不幸承担责任？杀人凶手自己、把枪借给他的那个人、把杜松子酒卖给他的那个商家，抑或是那个劝他不要离婚以至于令他未能及早结束这一不幸结合的朋友？

我们可以从操作已有的那些严格责任形式所遭遇的困难中窥见这一类难题的性质。《工伤赔偿法》便规定了这样的一种责任。显而易见的是，雇员的工作与需要得到赔偿的伤害或疾病之间的关系必须得到确立。这种制定法中所采用的表述方式是：伤害或疾病必须是“由工作所导致，并且在工作过程中发生”。对这一条款的解释导致了一系列最令人失望、并且常常令人感到莫名其妙的判例法。要了解严格责任的普遍适用意味着什么，我们只需要设问：应当如何适用一条只要求原告所遭受的损失或伤害是由被告的行为“所导致”的规则？

我们方才对严格民事责任所涉及之难题的说明远远未能穷尽其中的所有问题。有些形式的严格责任不能根据我们这里所提供的理据而获得充分解释。还有许多不确定或混合型的立法动机的例子，例如，严格责任规则的一项补充性正当化理据便是：这种规则比明确将责任建立在缺乏妥当注意（due care）之证据的基础上的规则更有助于有效地确保妥当注意。有些严格责任的实例很可能被看成是导源于分析上的混淆或历史偶然的反常情况。因此，严格责任与过错责任之间的界线也常常被过错推定弄得模糊不清，有些情况中的过错推定表现得相当强硬，以至于它们为那些试图反驳这种推定的人们添加了很重的负担。最后，值得提醒读者们注意的是，契约责任总是“严格”的；虽然某些特定的灾难和不曾料到的干扰可能构成免责事由，但是，一般而言，不履行责任的缔约方不得以“已经尽力而为”作为辩护。这最后一种严格责任形式没有对法律的内在道德提出任何问题，这一点几乎是无需证明的；法律本身不应当给一个人添加不可能承载的负担，但这并不意味着它应当保护他不受一项根据自愿缔结的契约而承担的责任之累，哪怕其间有超出他的控制能力的事件发生。

我们现在来看看违背“法律不能要求不可能之事”这一原则的最严重情形。这种情形存在于创制严格刑事责任的法律之中——根据这种法律，一个人哪怕在行为时尽到了妥当注意并且毫无犯罪意图，也可能被判定有罪。在如今这个时代，这种法律最广泛地应用于经济、医疗卫生和安全规制等领域，虽然在诸如持有毒品、赌博器械和禁酒等情况下，规定严格刑事责任的情形也绝不鲜见。

严格刑事责任在我们的法律中从未赢得过赞许。每当规定这样一种责任的法律获得通过的时候，总会有抗议发生，而政府的托词永远不外乎是某种假定的紧迫需要。不过，这种法律在现代立法中继续出现并且可能还有扩张趋势的原因并不神秘：它们极大地方便了检察官。检察官们可能会向我们保证：这种法律的明显不义可以通过“有选择地执行”（selective enforcement）来消除。虽然从理论上看这种法律是无辜人士的陷阱，但在实践中，只有真正的恶棍才会受到追究。从这个方面来看，这种法律大大便利了将这种恶棍绳之以法的过程，因为政府在提出检控的时候不再需要证明意图或过错——在涉及复杂的行政规制措施的场合，这是一项十分艰难的任务。当绝对责任与严苛的刑罚结合到一起的时候——这是一种常见的情况——检察官的处境就会得到进一步改善。通常他根本不必将案子带入庭审程序，坐牢或高额罚金的威胁已经足以诱致一项服罪声明（plea of guilty），或者，在允许的情况下，一项庭外和解。严格的刑罚还有助于强化执法机构的公共关系。知道自己本来可能被判有罪的无辜失足者（innocent stumbler）在获得宽恕并且免于被社会标示为“犯罪分子”之后定会心存感念。他会真诚允诺将来同执法机构保持更明智的合作关系。

所谓的“诱导性执法”（jawbone enforcement）——或者不太友善地被称为“敲诈性执法”（enforcement by blackmail）——在二战的白热化时期变得盛行一时，那时，复杂的经济规制措施的执行者们感到不堪重负，急于寻找某种办法来简化自己的任务。这种办法的持续应用已然成为所有那些认为对法律的忠诚意味着忠实于通过正当程序制定的规则、而不是意味着乐于悄悄解决掉执法机构所提出的任何主张。幸运的是，最近已经有一些颇有影响力和说服力的声音出现，批评这种罪恶以及同严格刑事责任相关联的其他弊端。⁽⁴⁰⁾

在离开要求不可能之事的法律这一主题之前，有两项进一步的评论需要做出。一项是非常简单的，其大致意思是说：在极端困难与不可能之间并不存在稳定而清晰的界限。一项提出过高要求的规则可能是苛刻和不公平的，但它不一定会像要求明显不可能之事的规则那样违背一种法律秩序的根本目的。在两者之间是一个中间地带，法律的内在道德和外在道德在那里相会。

我的最后一项评论是，我们关于哪些事情实际上不可能的理解可能是由我们关于人性和宇宙之性质的前见所决定的，这些前见会随着历史的行进而改变。如今对于旨在强迫人们接受某种宗教或政治信念的法律乃是建立在这样的理据之上：这种法律构成了对个人自由的无端侵扰。而托马斯·杰弗逊的观点则不同。在《弗吉尼亚宗教自由法·序言》的初稿中，他谴责这种法律是在试图要求不可能之事：

（我们）清楚知道人的观念和信仰并不取决于他们自己的意志，而是不自主地追随着他们的心智所面对的证据……⁽⁴¹⁾

人们可能因此提出这样一个问题：在这种观念中，我们是不是可以看到一位通达世情的智者既尊重真理、也尊重人的能力的态度，而这种态度正是我们所缺乏的？