债权保全：法官的细节生活

债权保全初论

债权保全，是法律为防止债务人财产的不当减少而给债权人权利带来损害，针对债务人存在债权或财产处分行为的情况而设置的一种担保制度。包括债权人代位权和债权人撤销权。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一司法解释体现了债法理论中的债权人代位权原理。同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第130条规定:“赠与人为逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利，应当认定赠与无效。”这一司法解释体现了债法理论中的债权人撤销权原理。司法解释中建立更为宽泛、规范化的债权保全制度，是完善我国民法，促进社会主义市场经济发展的重要一着。

一、债权保全的理论沿革及设立之必要

债权保全制度源于古罗马法，是因为当时债权的迟延责任只能使债务人于给付迟延之后承担，而不能在损害之前，基于对债权人的保护而设立的保全程序。“这种保全制度可分为两种:一种是代位请求权，一种是‘废罢诉权，”也就是现代法学上的债权人撤销权。罗马法的债权保全制度对后世民法发生重大影响，很多国家都建立了这一制度。在我国历史上，清末民初草拟的大清民律草案和国民民律草案都对债权人代位权和债权人撤销权拟就了条文。新中国成立以来，我国的法律只在企业破产法及有关司法解释中对债权保全的精神有所体现，这些体现不能解决经济生活中诸多复杂的债的关系，也不能满足时代之急需。随着我国经济体制改革形势的发展，市场经济体制的逐渐形成，以法律的形式对债权保全制度予以确认，至少有以下三方面的必要。

(一)法律完善之必要

我国现有法律没有规范的债权保全制度，而最高审判机关就有关行为作出的司法解释，纯属就事论事。民事责任制度、债的保全制度和债的特殊担保制度是三个相辅相成的内容。目前，我国的民事责任制度和债的特殊担保制度已基本完备，确立具有我国特色的债权保全制度已势在必行。

(二)司法实践之必要

实践中，债务人以无力履行为借口，不执行发生法律效力的债权文书的现象屡屡可见，而与此同时，债务人对外享有债权以及为逃避债务而随意处分自己财产的情况也大量的存在。对此，若不能从法律上确定债权人代位权和债权人撤销权，则无法保证债权的实现而损害了债权人的利益，有违于《民法通则》“保护公民、法人合法权益”的原则。

(三)经济发展之必需

在我国当前的经济体制改革中，随着横向经济联合的发展和社会主义市场的形成，合同和债券的种类日益繁多，从而使债券制度以及从债权制度中引申出来的法律制度，在商品市场、资金市场的形成中，越来越发挥着重要作用。而现实情况却是，在商品交换中，当前拖欠货款的现象愈演愈烈，形成的“三角债”、“连环债”愈来愈多，充分表明了目前债法在实践中的调整作用的不足。所以，完善债权制度，对于保护债权人的利益，稳定市场经济秩序，保障横向经济联合的发展，有着重要意义。

二、债权保全的构成要件

(一)债权保全的法律特征

明确债权保全的构成要件必须从债权保全的法律特征入手。债权人代位权和债权人撤销权的法律特征既有共性又有不同。其共性主要表现在两个方面:一是它们都是附属于债权的实体权利，都具有请求权的性质，都只能附属于债权而存在，不得与债权分离而进行处分。二是两种权利都是以给付财产为前提和主要内容的。其不同之处主要是债权人撤销权是在债务人实施减少其现有财产的积极行为时方能行使，而债权人代位权是在债务人实施听任其一般财产减少即怠于行使其债权的消极行为时方能行使。

(二)债权保全的构成要件

1.债权人代位权的构成要件。债权人享有代位权必须同时具备如下几个要件:第一，须是债务人以实际财产履行债务不能。如果债务人实际拥有的财产足以清偿所欠债务，则其对第三人的债权，债权人无权行使代位权。第二，须有两个以上合法有效的债权，如果债务人对第三人的债权属非法债权，则其取得该债权的行为不具备法律效力，因而其与第三人之间形成的所谓债权关系是无效的，那么，债权人理所当然不能对非法债权关系行使代位权。第三，该被代位的债权必须是经确定之债，也即债务人对第三人的债权第三人没有异议。不确定债权和附条件的债权都是不能行使代位权的，因为第三人与债务人的债务关系若有争议，则当事人对该项债权债务关系就享有诉权，若不经法定程序进行判定就使该项债权被代位，无疑是对当事人诉权的无理侵犯，也不符合程序法。第四，必须是债权人的债权履行期限已经届满，履行期限未到，则并不产生违约和侵权行为，债权人不能借口债务人不积极履行债务而请求行使代位权。

2.债权人撤销权的构成要件。第一，必须有债务人或其代理人处分其财产的恶意行为，这种处分财产行为既可以是无偿行为，也可以是有偿行为;既可以是单方行为，也可以是双方行为，诸如赠与、买卖、债务免除、债权让与或为他人债务作担保等等。但如果债务人以事实作为减少其财产，如丢弃、损坏，债权人不能对其行使撤销权，因为其行为没有受益的对象即第三人。同时，债务人处分其财产时，须明知其行为会引起债权人不能实现债权，而财产处分受益人是与债务人恶意串通或明知债务人恶意而接受处分行为。若受益人无恶意，则其为善意第三人，一般不得行使撤销权。第二，必须是债务人的处分行为已经危害债权，即财产减少以至不能满足债权的要求，无保证债权的实现，其标准是债务支付不能。若债务人剩余财产足以满足债权，则无危害可言，其处分财产的行为属合法，受法律保护，债权人不得行使撤销权。第三，债务人的处分行为须于债权发生之后有效成立而且继续存在(包括形式上的存在)。若其处分行为属在债权发生之前则债权人不能行使撤销权，即债权人撤销权不溯及既往。(www.xing528.com)

三、债权保全的适用范围

(一)种类范围

债权保全的范围应及于全部债权，即在合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债中，只要符合债权保全的构成要件，债权人都可依法申请。因为债权是既得的财产权，构成义务人财产的一部分，若当义务人现有财产不足以清偿到期债务时，其对外债权当然地成为被执行部分，以保障债权人本身的合法利益。

(二)效力范围

债权保全的效力范围较为复杂，原则上，不管债权人代位权还是债权人撤销权，其效力产生于法院裁决的确定。至于学术之说，债权人撤销权的效力范围有两种;一是相对无效，撤销虽使处分行为自始无效，但以保全债权人权利范围为限，超出部分仍继续有效;二是绝对无效，其效力范围及于债务人的全部处分行为。笔者倾向于第一种观点，因为任何保全措施的适用必须以不超过权利人追索的标的额为限。债权人代位权也是这样，所代之债权以债权人权利范围为终止。应该指出的是，对于间接的债权或间接的财产处分行为，债权人能否行使代位权或撤销权，对此法学界认识不一。笔者认为应区别对待，对于间接债权即出现甲—乙—丙—丁连续债权的情况，只要各个环节符合债权人代位权的构成要件，债权人可对连续债权的任何一方行使债权代位权。对于间接财产处分行为，即债务人处分行为之后，受益人又将财产转移于另外的转得人，债权人是否有对受益人处分行为的撤销权呢?总的原则是无偿行为均可撤销，有偿行为只及于恶意的转得人。此外，债务人及恶意受益人和转得人的处分行为给债权人造成损失的，还应负损害赔偿之责。

(三)时间范围

在时间上，债权保全的适用范围有诉前和诉后之分。(1)诉前之适用。诉讼之前，债权人行使代位权和撤销权又可分为两种情况。若债权人的债权先于债务人对第三人的债权或债务人对第三人处分其财产的行为，则债权人可行使代位权或撤销权。如果债权人的债权后于债务人对第三人的债权或债务人对第三人处分其财产之行为，则债权人可行使代位权，但却不能行使撤销权。(2)诉后之适用。诉讼提起之后，债务人对第三人享有债权或处分其财产，债权人均享有代位权与撤销权。当然，不论诉前还是诉后的债权保全之适用，均受其各自构成要件之约束。此外，在时间范围上，债权保全之适用应受诉讼时效之限制。根据我国国情和法律现状，因债权人代位权和撤销权的主要内容和性质是请求权，因此其诉讼时效的规定应与《民法通则》第135条之规定一致，即其主张权利的诉讼时效为二年。

四、债权保全的实际操作

(一)债权代位权的操作

可以采取两种方式:一是约定代位，二是诉讼代位。

1.约定代位，是指债权人与债务人双方自愿约定，由债权人对债务人的确定债权行使代位权。

2.诉讼代位，是指通过诉讼的形式，由人民法院依法作出代位之裁决。

(二)债权人撤销权的操作

债权人行使撤销权，必须由人民法院依法作出裁决，任何单位和个人都不能就此作出决定。

此外，涉及身份权方面的法律关系，债权人不能行使代位权或撤销权。因为身份权是专属于公民的特定权利，不容许任何不法侵害，如债务人的被抚养权、被赡养权、被扶养权等。同样，对债务人结婚离婚、收养子女等实施身份方面的法律行为，纵使财产减少，债权人也不能行使撤销权。

(原载《政治与法律》)