抵押权人是否应享有返还原物的请求权？

二、返还原物的请求权

返还原物的请求权，是指权利人对无权占有或侵夺其物的人，有权请求其返还占有物。《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”该项请求权是由所有权所派生的请求权，并且是所有权效力的直接体现，只要他人无权占有或侵夺权利人的财产，权利人都可以通过行使该项请求权而恢复其物权的圆满状态。^[37]权利人只能针对无权占有人提出返还原物的请求，而不能要求合法占有人返还原物。否则，合法占有人可依据其合法占有权，拒绝所有人的请求。

返还原物的请求权与所有权返还请求权（rei vindicatio）是有差异的：所有权返还请求权是指所有人在他人无权占有或者侵夺其所有物的时候，以占有回复为目的而行使的请求权。^[38]所有权返还请求权只能由所有人行使，针对的情形主要是所有物遭受他人的无权占有或侵夺。而返还原物请求权的主体并不一定是所有人，在一定情况下，他物权人也有权提起。所以，我国《物权法》采用了返还原物请求权的概念，从而扩大了请求权主体的范围。

（一）请求权的主体

返还原物的请求权的主体应为失去对物的占有的物权人。申言之，一方面，请求权人必须是物权人，既包括所有权人也包括他物权人，至于所有权人既可以是单独的所有人，也可以是共有人；不享有物权的人即使取得了合法占有权，也不能享有此种请求权。例如，承租人、保管人等，不享有返还原物的请求权。另一方面，物权人行使该请求权的前提必须是其所有或有权占有的物被他人非法侵占，物权人已丧失了对物的占有。这就是说，物权人行使该项请求权的前提必须是其所有的物被他人非法侵占，其已实际丧失了对物的占有。

关于《物权法》第34条所说的权利人究竟应当如何理解，有两种不同的意见。一种意见认为，权利人仅限于物权人，而不包括其他权利人，如债权人等；另一种观点认为，权利人既包括物权人，又包括其他合法占有人，例如拾得人拾得的财产被他人非法占有之后，应当允许拾得人请求返还占有。笔者认为，此处所说的权利人应当仅限于物权人。主要原因在于：第一，返还原物请求权是物权请求权的一种类型，只有享有物权的人才能基于其本权行使^[39]，非物权人在其占有的财产被他人侵害之后，权利人也有权请求返还，但并非基于物权请求权要求返还，而只能基于其他请求权，如占有保护请求权请求返还。第二，对债权人而言，如果其基于有效的合同而占有他人的财产，在合同规定的有效期限内，享有占有该财产的权利，如果债务人违反合同提前收回该财产，债权人有权请求债务人交付财产，返还占有，不需要也不能基于物权请求权请求返还占有物。第三，对依据法律规定和合同而对某物取得合法占有权的人，如该物被第三人非法占有，在此情况下，占有权人有权基于《物权法》第243条请求返还占有物，不需要通过物权请求权请求返还原物。我国《物权法》第十九章关于占有的规定既包括有权占有，又包括无权占有。在占有人的占有物被侵占的情况下，占有人可以行使占有保护请求权请求保护。既然我国《物权法》在第五编第243条对占有物的返还请求权作出了专门规定，也就不必要再适用物权返还请求权。反过来说，在物权人的财产受到他人侵害的情况下，既然物权人可以基于物权请求权获得保护，自然也就不需要根据占有请求权请求对其权利的保护。

关于请求权的主体问题，有如下几点需要说明：

第一，如果按份共有人中的一人超过其应有部分行使权利，尤其是超过其应有部分占有和使用共有物，其他共有人能否行使返还原物请求权，要求其返还共有物？对此学者有不同的看法。一是侵权行为或者不当得利说。此种观点认为，应有部分并不是要求在共有物上具体量化，只是按照一定的比例抽象地存在于一物之上，共有物在具体分割前不可能确定哪一部分归何人所有，不可能发生某个共有人侵占其他共有人的共有物问题，因此，各共有人都不得行使返还原物请求权，只能根据侵权行为或者不当得利提出请求。二是物权请求权说。此种观点认为，按份共有人中的一人超过其应有部分行使权利，其他共有人可以根据物权请求权请求其排除妨害或者返还占用部分。^[40]笔者认为，尽管应有部分不是所有权权能的分割，也没有被具体量化在共有物的某一部分上，但是应有部分确定了权利行使的范围，也就是说，就共有物的整体而言，每个共有人超越其应有份额而行使占有、使用权，必然会妨碍或阻碍其他共有人行使占有、使用权，因此，其他共有人也应当有权对其行使返还原物请求权。

第二，在按份共有的情况下，如果第三人无权占有共有物，则由于共有物在法律上归属于全体共有人，而非为单个共有人所有，因而各共有人若单独提起返还原物之诉，必须请求占有人向全体共有人返还共有物，而不得请求仅向自己返还。这就是说，返还所有物的请求权必须基于全体共有人的利益而行使，因为按份共有人对共有物都可基于一定的份额享有并行使权利，所以按份共有人都可基于全体共有人的利益提出请求。^[41]然而，在共同共有的情况下，各共有人对第三人行使共有物返还请求权，除法律或合同另有规定外，必须取得全体共有人的同意。如果全体共有人同意向第三人提出请求，则单个的共有人在此情况下也可以向该第三人单独提出请求。^[42]

第三，在担保物权中，抵押权人是否有权行使返还原物的请求权？对此在理论上存在着不同的看法。一种观点认为，从抵押权的追及性出发，无论物辗转流入何人之手，抵押权人都可以行使追及权；如果抵押物发生灭失，抵押权人还可以基于物的代位性将代位物提存或者提前清偿债务。因此，物发生被第三人侵夺的情形不会影响其权利，抵押权人没有必要享有返还原物的请求权。另一种观点认为，如果物发生被第三人侵夺的情况，那么，抵押物发生毁损、灭失，或者被非法处分让与他人的几率将会增加，在此情况下，抵押权随时可能受到威胁，发生不测，因此，应当允许抵押权人享有返还原物的请求权。笔者赞同第二种观点。因为在抵押物遭受第三人侵害的情形下，抵押人作为所有人应首先行使返还原物的请求权，但抵押人可能因各种原因无法有效主张其返还原物的权利；如果不允许抵押权人主张返还抵押物，则抵押权人享有的抵押权就可能受到威胁。如果抵押人不能行使返还原物请求权，则应允许抵押权人行使该权利。

第四，出租人将其财产出租给承租人，承租人将该财产非法转租给第三人，出租人要对第三人行使返还原物请求权，必须终止其与承租人之间的协议。因为尽管承租人的转租行为是非法的，但第三人是基于其与承租人之间的合同而占有该物的；如果出租人不终止其与承租人之间的租赁合同，则承租人对该物的占有是合法的，而第三人从承租人处取得的占有便很难说是非法的，所以，出租人只有先终止其与承租人之间的合同，才能向第三人行使返还原物请求权。

第五，当法人的财产为他人非法占有后，法人的法定代表人及其他法人机关成员，必须以法人的名义行使返还原物请求权，而不得以个人名义行使该项权利，同时也必须请求非法占有人将该物返还给法人而非个人。

（二）请求权的相对人

《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”因此，请求权的相对人为无权占有物的人，具体来说，请求权的相对人应符合如下条件：

第一，相对人必须是现在占有标的物并侵害物权人占有的人。所谓现在占有人，就是指在提出请求之时，仍然占有标的物的人。现在占有人包括直接占有人和间接占有人。^[43]物权人只有向现在的占有人提出请求才能使标的物实际返还给所有人。例如，所有人甲知道乙侵夺了其财产，但乙在占有该财产以后又被丙占有。尽管所有人甲丧失占有是由乙的行为造成的，但由于乙现在并未实际占有标的物，因而甲只能依据侵权行为行使请求权，请求乙赔偿损失，同时向现在的占有人丙主张所有物的返还。如果甲向乙提出返还原物请求，则会因乙不可能返还而使其请求权无法实现。

应当指出，确定占有人的占有为合法或非法，应根据物权人提出请求时占有人是否有权占有来决定。物权人有权请求现在的占有人返还财产。就返还的效果而言，笔者认为，应当回复到侵害行为发生之前的状况，也就是说，如果存在着一项他物权，则应当回复到他物权人可以行使其他物权的状态之下；他物权人所享有的他物权不能因为不法侵害等行为而发生消灭，一项不法事实本身不能消灭一项合法权利。一般来说，所有人的财产被他人非法占有后，所有人有权请求返还，而对于动产质权人、留置权人等物权人来说，依法有权占有他人提供质押或留置的财产，在该财产被他人非法占有以后，也有权行使返还原物请求权，在第三人返还原物的时候，应当首先返还给动产质权人、留置权人等物权人，假如原物返还给所有人，所有人如果不愿意继续在其物上设定他物权负担，这就会导致这些他物权的消灭。

应当指出，确定占有人的占有为合法或非法的时间点，应当以物权人向占有人提出请求的时间为准。这就是说，要由现在的无权占有人负责返还。如果占有人曾经是有权占有，但是，现在属于无权占有，则所有人也可以对其行使返还原物请求权。如果无权占有人占有原物以后，又将该物转让给他人占有，则权利人既可请求无权占有人，也可以请求现在的占有人返还原物。^[44]

第二，相对人的占有必须构成无权占有。关于返还原物的相对人应当为无权占有人，如何理解无权占有？所谓无权占有，通常是指缺乏占有的本源，换言之，是指相对人无法律或合同的依据而占有所有人的财产。一方面，没有法律上的依据而占有。例如动产留置权人依法对动产享有占有权。但如果不符合留置的条件，则其占有构成非法的占有。另一方面，没有合同上的依据而占有。例如，非法占有他人财产或者在合同约定期限届满之后继续占有他人财产等都构成无权占有，物权人都有权请求无权占有人返还其物。

如果相对人从某个非所有人处取得占有具有一定的根据，但对于所有人而言，他并无占有的权利，所有人仍可对其行使返还原物请求权。例如，在非法转租的情况下，次承租人证明他是基于租赁合同而占有他人财产，则可以形成对转租人的抗辩，但是他不得对抗所有人，拒绝所有人的返还原物的请求。至于相对人占有该物在主观上是出于故意或过失，并不影响所有人行使返还原物请求权。

问题在于，无权占有人将财产转让给第三人，受让人受让该财产是出于善意，是否构成有权占有？对此存在两种不同的观点：一是“权利外观说”。此种观点认为，根据“占有即推定为所有”的规则，无权处分人在转让动产的时候，其对于动产占有的事实本身形成其所有权的“表象”和“权利外观”，足以让善意第三人产生合理的信赖，相信其为真正的所有人。在此情形下，第三人如支付对价，转而占有该动产，则应认为是有权占有人，不是无权占有人。二是善意取得说。此种观点认为，判断受让人是否构成有权占有，不能仅仅以无权处分人与第三人之间的合同为依据，关键要看无权处分人处分该财产，受让人是否属于善意，且是否符合善意取得的构成要件，如果符合善意取得构成要件，无权处分人与受让人之间的合同有效，受让人不仅属于有权占有，而且基于善意取得即时取得所有权，如果不构成善意取得，那么无权处分人与受让人之间的合同无效，因而占有人仍然构成无权占有，而物权人有权请求其返还原物。我们赞成第二种观点。这就是说，在无权处分的情况下，受让人虽然基于合同取得对物的占有，但如果其受让该动产时不符合善意取得的构成要件，那么无权处分人的移转占有行为无效。依据《合同法》第51条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。(www.xing528.com)

当然，占有人倘能举证证明其占有仍然是合法的（如承租人将财产转租给他人占有），则可以形成对所有人的请求的抗辩。至于相对人占有该物在主观上是出于故意还是过失，并不影响所有人行使请求权。为什么在相对人的占有构成无权占有时，所有人才能对其行使所有物的返还请求权？对此有两种解释。一种解释认为，返还原物请求权不得向有权占有人行使，因为占有人的占有如果对所有人而言为有权的、合法的占有，则所有人根本不能对其行使所有物的返还请求权。^[45]另一种解释认为，如果相对人基于地上权、质权、留置权、租赁权或借用关系等对标的物具有合法的占有权，则所有人在此情况下也可以行使返还原物请求权，但相对人有拒绝返还的抗辩权。^[46]笔者认为，如果相对人的占有确实是基于所有人的意志，来源于与所有人之间的合同，则所有人根本不能向相对人行使所有物的返还请求权，否则将构成违约。如果相对人的占有并不是来源于所有人的意志，而是基于与某个有权占有该物的非所有人之间的合同，则所有人仍可行使所有物的返还请求权，但相对人可以提出抗辩。如果其抗辩成立，则所有人承担败诉的后果；如果其抗辩不成立，则应负有向所有人返还占有物的责任。

第三，返还原物请求权的相对人既包括直接占有人，也包括间接占有人。如甲有“飞鸽”牌自行车一辆，被乙盗去，乙将该车租给丙使用，乙为间接的非法占有人，而丙为直接的非法占有人，为了充分保障甲的利益，法律应允许甲既可以同时向乙、丙提出请求，也可以仅向乙或丙提出请求。也就是说，对于非法占有人而言，无论是直接占有人还是间接占有人，所有人都可以请求其返还所有物。有一种观点认为：“返还原物请求权，系以物之交付为目的，间接占有人，并无事实上支配其物，故由间接占有人交付其物，实系不能。”^[47]这一观点值得商榷。因为间接占有人虽未事实上支配标的物，但并未丧失占有。更何况在民法上，物的交付并不以现实交付为限，如果由间接占有人以其对于直接占有人的返还请求权让与请求权人，使请求权人因此取得间接占有，而请求权人愿意采用此种交付方式的，亦构成交付。所以，所有人也可以向间接占有人请求返还。

值得注意的是，相对人可以是直接占有人，也可以是间接占有人，但必须是占有人。如果某人只是占有的辅助人或并没有占有某物，则所有人不得对其提出请求。

（三）请求权的客体

物权人请求返还原物应以原物的存在为前提。因为返还原物的请求权就是为了保护物权的圆满状态，如果原物已经灭失，实际上物权因其客体的消灭而消灭，此时物权人只能要求无权占有人承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任。如果原物仍然存在，但是遭受了毁损，则一方面，物权人可以请求无权占有人返还，另一方面，物权人可以要求无权占有人承担修理、恢复原状的责任。如果物权人遭受了损失，还可以要求无权占有人承担侵权赔偿责任。此外，围绕着返还原物的请求权还包括其他的一些请求权，如要求返还孳息、费用补偿等问题。对此，我国《物权法》在占有一编中作出了详细的规定。

问题在于，如果原物仍然存在，但是遭受了重大损害，如果可以进行修补，而物权人希望获得对原物的占有，那么物权人既可以请求返还原物，也可以要求恢复原状。如果原物仍然存在，但是遭受的损失无法修补，或者修补的成本高于原物的价值，或者修补后从根本上改变了物的基本性质和特征，不具有原有的功能，权利人不愿意继续获得该物，那么权利人也可以要求赔偿损失，不再要求返还原物。在权利人既要求返还原物，又要求损害赔偿的情况下，权利人同时行使了物权请求权和侵权法上的损害赔偿请求权。

（四）举证责任

行使返还原物请求权，首先，应由权利人就其所享有的合法物权进行举证；如果他无法证明该物的合法权属，尤其是无法证明自己对该物享有的物权，则不能支持其请求。其次，权利人应当证明其合法享有的物权遭受了相对人的妨害或侵夺。反过来，相对人必须证明他对物的占有是合法的，有法定或者约定的根据。物权人在证明自己是物权人以后，是否仍负有举证责任证明相对人的占有为无权占有，对此在理论上不无争议。一种观点认为，所有人行使其返还原物请求权时，对于无权占有及侵夺的事实，应负举证责任。如果被他人无权占有或侵夺的物为数个独立物时，所有人应就各个物的所有权及被侵害的事实负举证责任，因为所有权是存在于各个独立物之上的。^[48]另一种观点认为，“‘无权占有’，即无任何权原而占有之事实，属于消极的事实，依举证责任分配原则，原告不负举证之责任。如果被告抗辩（主张）其为有权占有，应由被告负举证责任。至于是否无权占有，不以是否被告自己取得占有，以及其取得占有，有无故意或过失为准，而以有无占有之权利定义”^[49]。笔者认为，后一种观点值得赞同。因为一方面，在举证责任的分配规则上，通常认为，主张消极事实的一方无须证明，主张某种积极事实的一方必须证明。既然无权占有人主张自己享有合法的占有权，当然应当由他来证明其占有的根据，而不是由物权人去证明他没有占有权。当然，占有人的合法利益也应受到保护。据此，占有人可以在所有人提出请求时，以其占有是有权占有为依据而提出抗辩。另一方面，占有人是否为有权占有，只有占有人最为了解，而物权人对此常常难以举证。所以，有权占有的问题应由占有人举证，如果占有人不能举证，则应认定其为无权占有。

（五）返还原物请求权的效力

返还原物请求权，旨在要求相对人返还所有物，因而此种请求权行使的直接法律效力是标的物占有的移转。但除标的物的移转外，行使此项请求权还涉及孳息返还、赔偿损失及费用补偿等问题。

1.占有的移转。返还原物请求权行使的主要目的在于使物权人支配的财产从无权占有人手中移转给物权人，进而使物权人的物权回复到圆满状态，使物权人重新获得对物的支配。所以，行使返还原物请求权也是所有权弹性的体现，或者说是所有权效力的表现。

返还原物请求权实际上是一种占有的移转，也就是说，由无权占有人将其对标的物的占有移转给物权人。占有一旦发生移转，则物权人行使返还原物请求权的目的即已达到。由于法律允许的交付方式具有多样性，这决定了占有移转的方式也是多样的。例如，可以由占有人（相对人）将标的物的占有直接移转给物权人，也可以采用占有改定或指示交付的方法。不过在实践中，简易交付的方式是极少见的。因为此种方式要求受让人在受让之前就已占有动产，当双方发生占有移转的合意时，交付就产生效力。由于所有权人不可能事先占有其动产（如果已占有动产，便不可能行使返还原物请求权），因而也就不可能采取简易交付的方式。

返还原物只是标的物的返还，而非所有权的返还。区分这两个概念在实践中不无意义。一方面，因为标的物是指原物，它与基于原物而生的孳息是可分离的。但如果是所有权的返还，则效果不同。因为所有权既及于原物，又及于孳息，所以返还原物既包括返还原标的物，又包括返还孳息。另一方面，返还原物必须移转对标的物的占有，但返还所有权并不一定要移转对标的物的占有。

2.返还原物和孳息。物权人请求返还原物，必须原物依然存在。如果原物已经灭失，返还原物客观上已经不可能，物权人就只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。一般来说，现时占有人向返还请求权人返还原物时应保持物的原有状态，不得造成物的损害和价值的减少。这就是说，无论是善意占有人还是恶意占有人在返还原物时，必须使物保持原有的状态。当然，保持原有的状态并不意味着一定要在返还时恢复物的原状，而只是说其负有保持原状的义务。如果因其故意或过失造成物的损害和价值的减少，则应当承担损害赔偿责任。

3.恶意占有人应承担对财产进行管理、维护而支付的必要的费用。对此我们将在下册讨论。

4.赔偿损失。占有人在返还原物时，应当保持物的原有状态，如果因其故意或过失造成物的损失的，应当承担损害赔偿责任。关于损害赔偿责任问题应当区分三种不同的情况：第一，占有人造成物的损失，返还请求权人有权请求其赔偿损失。第二，占有人造成物的收益的损失，占有人应当承担赔偿责任，但在确定责任时必须要考虑占有人对于收益的损失是否具有过错，这种过错是指占有人依通常经营方法可以收取收益而不收取。第三，因占有人的过错造成物的灭失的，占有人如何承担赔偿责任应当根据其主观上的善意或恶意而定。占有物因占有人的过失造成灭失的，恶意占有人应赔偿全部损失，而善意占有人仅在其现有利益的限度内承担赔偿义务。

5.关于货币返还问题。如果所有物为货币，如何返还？货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相代替。货币也可以作为所有权的客体。货币所有权的特点在于，所有权与占有权是合一的，对货币的合法占有，可以推定货币的占有人为所有人。所以，货币占有的取得和丧失，便导致货币所有权的取得和丧失。正是基于这一原因，许多学者认为货币所有权并没有追及的效力，当然不存在返还原物请求权。当事人请求返还本金，实际上只是请求返还数额相等的货币，而不是原货币。但也有一些学者认为，在金钱所有权遭受侵害的情况下，应适用物权的价值返还请求权。也就是说，所有人并非请求返还原货币，而是请求返还金钱价值的所有权。例如黄宗乐指出，“甲之金钱被乙窃去时，该金钱之特定性在乙处犹未丧失者，甲得基于金钱之所有权向乙请求返还该金钱，该金钱失其特定性或于其强制适用力而被交付于丙时，甲得本于‘价值所有权’之返还请求权”而受到保护。^[50]笔者认为，由于货币本身的特殊性决定了货币的所有权原则上不发生原物返还请求权问题，也不得适用所谓“物权的价值返还请求权”。在上例中，乙从甲处窃得金钱，而乙作为商人曾向多人给付过金钱，如果允许甲行使价值返还请求权，则甲可以向多个从乙处取得金钱的人追偿，这样交易秩序便难以得到维护，且必然会损害第三人的利益。因此，原则上货币所有权不适用返还原物请求权，也不适用价值返还请求权。但是在特殊情况下，如果一定数额的货币是用信封、纸袋等包装的，该笔金钱被侵占后如能够识别为原所有人的财物，或在移转给第三人以后，仍能辨别，则可以将该笔金钱作为一般的物对待，由所有人行使返还原物请求权。

返还原物请求权与合同上的请求权可能发生竞合。例如，承租人在租赁期满以后不返还租赁物，出租人既可以基于物权请求权请求承租人返还，也可以基于合同上的请求权请求其返还。在这两种请求权之间，权利人有权作出选择。^[51]