法官应享有适用违宪法律的拒绝权

三、法律渊源之适用

认识了法律渊源的形态仅仅是正确适用法律的前提。在法律适用中，法律渊源并不是静静地等待我们去适用，它在保持一定的一贯性、稳定性的同时也随着社会生活不断变动、更替;法律渊源也不是一个可以让法官放心充当“自动售货机”的完美、和谐的秩序，它总存在需要矛盾和冲突。

为了维护法律平等、公民对法律的信任以及法律的权威性，法律秩序中的矛盾、冲突应该尽量被排除。在下面我们将探讨司法过程中法律秩序中的各种冲突及其解决。

(一)宪法至上与合宪性解释

宪法是国家根本法，从形式上看它在一国法律渊源体系中居于最高地位，任何法律都不得与宪法相抵触。从实质上看宪法是其他法律渊源的根源，它诞生了一国法律渊源体系，立法机关及其授权机关通过制定基本法律、法律、行政法规、地方性法规和规章将宪法的基本价值和原则具体化，宪法和法律之间的关系仿佛是灵魂和身体：宪法赋予法律以灵魂，而法律又是宪法生命的躯体。可见，我们的法律渊源体系是一个以宪法为顶端的金字塔结构，在其中“所有的政治生活和社会生活都已经被放置在这个宪法所创造的法律规则世界之中，任何政治问题、社会问题都可以在法律规则并最终在宪法中找到解决问题的方法甚至答案”。^[11]

从这个意义上讲，宪法对司法机关有直接拘束力。宪法规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，所以，由宪法派生出来的法律渊源体系应该是一个和谐、一致的体系，要尽量避免与排除“体系违反”的情况发生。基于这种认识，人民法院有义务与权力在法制统一的原则下适用法律，在司法过程中审查既有的法律是否有“体系违反”的情形(后文将详细论述体系解释)，如果有，就要尽量在法律解释中通过体系解释的方式将“体系违反”予以排除，司法机关所享有的这种权限便是“体系违反审查权”。然而如果法院通过体系解释仍然无法将存在“体系违反”的法律排除，则该法律具有违宪性，即“只有当一个法律不能透过‘法律解释’或‘法律补充’使之与宪法的意旨相符时，它才具有违宪性”。^[12]如前所述，“体系违反审查”是司法机关在适用法律的过程中不能缺少的，而且法律的违宪性又是通过法律解释所不能排除的体系违反，因此司法机关在体系违反的审查过程中，实际上已经就该法律是否具有违宪性进行审查，并且作出认定。所以，只要司法机关享有“体系违反审查权”，那么它在逻辑上必然享有“违宪审查权”。法律规范的体系性使得法律适用的同时也包含了宪法适用，而解释是适用的前提，这样适用法律的过程不但包括法律的解释，也包含宪法的解释，尽管这种宪法解释不是那种直接援引和解释宪法条文，而是人民法院必须遵照宪法的原则和规定对现行法律法规进行解释。这就是隐含在“人民法院依据法律独立行使审判权”背后的违宪审查权和宪法解释权。既然人民法院享有违宪审查权和宪法解释权，那么人民法院对一个被其认定为违宪的法律应该采取何种措施呢？司法审判的对象是具体个案，而宣布某项法律因违宪而无效的行为则具有一般性，因此司法裁判不应该是一个宣布违宪法律无效的适当工具，司法机关只有选择不适用违宪法律的权力，而没有宣布违宪法律无效的权力。进一步来说，人民法院拒绝适用违宪法律与《宪法》第126条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”内容相一致。根据《宪法》第126条的规定，法官应该本着自己对法律的了解与确信进行审判而不能勉强适用他认为违宪的法律。所以，法官享有拒绝适用违宪法律的权利，进而对由该违宪法律所导致的法律漏洞进行补充并以该补充作为具体案件裁判的依据。所以，人民法院违宪审查权是一种针对具体个案的法律选择权，这种隐含在司法审判权背后的违宪审查权并没有与全国人大及其常委会的违宪审查权冲突，它们分工和角色各不相同，一道构成了我国二元的法律审查制度模式。^[13]

(二)法律秩序与体系解释

如前所述，法律秩序是一个以宪法为顶端的和谐一致的金字塔结构，和谐与位阶构成了它的内在价值。这意味着法律秩序并不是大量法律规范的简单集合，而是一个有秩序的体系。任何法律规范都不是独立存在的，它都是整个法律秩序中的一个有机组成部分。

基于这种认识，在对某一案件事实进行法律评价时，不能局限于争议事实所直接关联的某一个法律规范，法律适用者必须置身于整个法律秩序，考察整个法律秩序的目的来适用、解释法律，只有了解了法律规范在规范群、法典、部分领域乃至整个法律秩序中的地位，才能对规范内容有透彻的理解，这就是体系解释。在这种观点看来，某个法律规范的适用范围是由该规范在法律序中的地位决定的。换句话说，法律规范取决于其所在的法律秩序所追求的目的，重要的不是逻辑而是规范的目的。法律适用者对法律秩序的内在“价值系统”越尊重，揭示越多，就越接近立法目的。^[14](www.xing528.com)

体系解释的前提是，法律适用者必须洞察整个法律秩序的价值评价计划。法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。

具体来说，在体系解释的过程中要遵循下列步骤：首先要考察具体规范的上下文以及它所属的法律，如对买卖合同的理解必须建立在合同法总则、合同法乃至整个民法基础之上;其次，还要考虑法律秩序中的其他法律，在解决法律问题的过程中，民法、刑法和行政法通常必须联合起来适用;再次，宪法价值对法律规范的适用起着统摄作用，法官适用法律规范必须遵循合宪性原则。“最崇高的解释原则是作为逻辑——目的论的意义体的宪法统一，因为宪法的本质在于它是国家共同体的政治和社会生活的统一秩序。”^[15]

尽管体系解释的前提是假定存在一个和谐一致的法律秩序，然而这种“统一的法律秩序”只是一件庇护法官排除现有法律中矛盾和冲突的外衣。因为事实上根本不可能存在一个没有矛盾和冲突的统一法律秩序。真正创造和实现法律秩序统一的人不是立法者而是法律适用者，法律适用者将决定什么是法律秩序的统一性。所以，法院的任务就是通过体系解释(也即法官自己对何谓体系，何谓统一性的理解和前理解)来把握一切既有的、有效的价值标准，运用解释和漏洞补充的方法来创造事实上不存在的和谐统一的法律秩序。

(三)法条竞合及其解决

法条竞合是指由两个或两个以上的法条的构成要件全部或部分重合，而导致同一案件事实同时为它们所规范的情形，于是相对于该案件事实这些法条便处于竞合状态。在法条竞合中，如果这些法条所规定的法律效果相同，那么竞合并不会发生什么问题，因为无论适用哪一条都不会带来多大差别。然而，如果这些法条所规定的法律效果不同，而且互相排斥，那么就需要探讨哪个法条具有优先性。对于这种法条竞合，在法律适用中针对不同的竞合情形有不同的解决途径。

首先，对于不同位阶的法条之间的竞合，通常使用顺序原则，即上位法优于下位法。其次，对于处于同一位阶的法条之间的竞合，通常采用特别冲突原则和时间冲突原则。特别冲突原则是指处于同一位阶而且没有新旧关系的法条之间，特别法优于普通法，《立法法》第83条对此项原则作了明确规定。然而，何种情形下不同法条之间才构成特别法与普通法的关系值得思考。^[16]通常人们是根据法条的逻辑结构来判断法条之间存在特别法与普通法之间的关系。但是，如果法条之间单纯是逻辑结构上的一般与特别之关系，法条所规范的法律效果彼此相容的话，特别规范是补充、修正一般规范，还是取代一般规范，是一个法律解释的问题。只有当法条所规范的法律效果互相排斥时，逻辑上的特别与普通关系才被定性为特别法与普通法的关系，才适用特别法优于普通法原则。^[17]特别法优于普通法原则还适用于法律与法律之间的竞合。如因欺诈行为而签订的合同的效力问题，《民法通则》认为该合同无效，而《合同法》认为该合同可撤销。按照特别法有普通法原则，应该优先适用作为特别法的《合同法》。时间冲突原则是指处于同一位阶而且没有特别法与一般法关系的法条之间，后法优于前法，《立法法》第83条对此项原则作了明确规定。通常情况下，在制定新法的时候往往会在新法中明确地规定废除与其相反的旧法，但是如果新法总没有这种废除条款，那么就适用本原则。值得注意的是，特别法优于普通法原则既适用于法条之间的竞合，也适用于法律与法律之间的竞合，而后法优于前法原则只适用于不同法律之间的竞合。同一个法律内部条文的修正或增加，对其他法条并不构成新法与旧法的关系，因为其他法条虽然没有修正或增加，但是它们与新增或修正法条仍在同一法律内部共存。

此外，如果处于同一位阶的法律之间对同一事项的规定既存在新法与旧法之关系，也存在特别法与一般法之关系，那么就要根据不同情形区别对待。如果法律之间对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致，那么仍然依据前述原则，适用新的特别规定。如果法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，那么根据《立法法》第85、86条的规定，由法律制定机关裁决。