福建自贸试验区建设与法律保障：司法与商事纠纷解决机制加强与外商管理体制改革

目前，四个自贸试验区内对外商投资准入施行负面清单管理制度，在“负面清单管理”制度框架之下，外商投资准入从核准制变为备案制，外商投资者可以享受准入前国民待遇，但是，这并不意味着必须放弃对外商投资的国家安全审查制度。而且，虽然我国已出台国家安全审查制度，但是主要针对外国投资者并购境内企业时所涉及的国家安全问题，而且审查标准较为原则化、抽象化，也缺乏具体的实施细则和配套条例。2015年4月8日国务院办公厅发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》对上述内容虽然有所规定，但是依然需要根据各地情况加以调整优化。

福建自贸试验区设立之后，国家和地方已经出台了大量的制度性文件，使得调整改革创新的规范体系得以初步确立。但是，既有规范制度依然不够完善，福建自贸试验区的制度创新和改革深化还需要进一步从法制的视角提供更为完善的保障：①由于福建自贸试验区内的金融创新改革尚处于起步阶段，利率市场化、人民币跨境使用、资本项下自由兑换、金融创新及投资者利益保护等目标的实现需要法律法规提供更为具体的指引，有效防范金融创新风险。②福建自贸试验区内外商投资和境外投资法制、工商登记制度、税收法制、知识产权保护法制等都需要进一步优化。③在积极作为、为福建自贸试验区建设提供强有力的司法服务和保障方面需要进一步加强，福建自贸试验区内多元化商事纠纷解决机制也仍需要进一步完善。

外商投资国家安全审查是维护国家安全的有效工具，尤其是在负面清单管理模式之下，国家安全审查将成为外资市场准入的“安全阀”。《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》将配合国家有关部门实施外商投资国家安全审查作为福建自贸试验区推进外商管理体制改革的主要任务之一。《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称《试行办法》），统一适用于上海、广东、天津、福建四个自贸试验区。《试行办法》规定，自贸试验区管理机构在办理职能范围内外商投资备案、核准或审核手续时，对属于安全审查范围的外商投资，应及时告知外国投资者提出安全审查申请，并暂停办理相关手续。自贸试验区管理机构应做好外商投资监管工作。如发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件，对国家安全造成或可能造成重大影响的，即使外商投资安全审查已结束或投资已实施，自贸试验区管理机构也应向国家发改委和商务部报告。(www.xing528.com)

目前，国家安全审查可能存在的风险主要是制度设计不完善造成的。第一，具体把握审查范围的难度。《试行办法》没有明确“国家安全”的概念，只列举了安全审查范围。较之《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，审查范围有所扩大，增加了重要文化、重要信息技术产品和服务的内容。虽然上述列举并非穷尽式列举，但是可能由于实施细则尚未形成，以及缺乏实际操作经验，导致安全审查出现漏洞。此外，对于外国投资者取得所投资企业的实际控制权的认定不太清晰。虽然法律的确较难给出明确、量化的判断标准，往往需要在个案中结合多种因素综合判定；但是由于实际控制权对于判断外国投资者身份的关键影响，以及进而引起的准入禁止或限制问题，立法还是应当尝试给出更为清晰的界定。第二，国内司法审查豁免的缺失。出于对国家利益和国家安全审查机构自由裁量权的保护，各国基本都在国内法中明文规定了对国家安全审查的司法豁免，即国家安全审查不可诉。但是《试行办法》和《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》都没有规定司法审查豁免。这就为外国投资者提供了通过国内程序加以救济的途径，特别是如果审查决定大量被诉的话，将大大减损国家安全审查的有效性。

要降低国家安全审查的风险，必须完善国家安全审查的相关制度。福建自贸试验区可以在积累了一定实践经验的基础上，建议国家尽快出台《试行办法》的实施细则，进一步明确审查范围和审查内容，例如通常需要考虑哪些因素或者典型案例等，做到既保障国家安全、国家安全保障能力免受外资威胁，又不滥用国家安全审查程序，不至于使审查制度成为投资壁垒。同时，加紧研究外资实际控制权、国家安全审查司法审查豁免等条款，若确有需要修改、制定相关法律法规的，应当提供可操作的政策建议。